本文选自公众号【地产建工谈】

作者：

张纲 北京市盈科（南京）律师事务所 高级合伙人

冯静 北京市盈科（南京）律师事务所 合伙人

大背景

在工程建设中，材料费约占成本的60%-70%左右，在现阶段国内外市场供需、碳减排、疫情等多重因素的影响下，建筑材料价格大幅上涨。

根据戴德梁行公布的数据，这两年与2020年相比，玻璃、铜、铝等材料价格涨幅高达30-50%以上。

（图源：戴德梁行）

问题

材料、人工价格暴涨，导致成本增加、利润减少甚至亏损，施工企业该如何应对才能及时止损？

解决方案

我们给出从易到难的三个方案，供施工企业参考。

方案一：按照合同约定调增工程款，将增加的部分材料成本转嫁给发包人。

施工企业可以要求发包人调整工程价款，这是最理想的状态。

但这么做的前提是：施工企业和发包人签订的施工合同中，有材料价格波动引起工程款调整的条款。

例如：住建部公布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），通用条款第11条就明确约定了“市场价格波动超过合同当事人约定的范围，合同价格应当调整”，以及具体的调整公式等。

方案二：起诉到法院，让法院来帮助调增工程款。

现实中，施工企业面临更多的是固定价合同，也很难通过协商要求发包人共同承担材料涨价的成本。

此时，施工单位可以尝试让法院来帮助调增工程款。

用“尝试”这个词，是因为需要突破原来合同的约定，难度很大，但是在江苏区域的法院有成功的案例。

通过研究相关的法律规定和判例，施工企业至少要符合下面几项要求：

并非只要材料价格上涨就可以要求调增工程款的，必须达到规定的涨幅。

参考《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）第9.8.2条规定，“材料、工程设备价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益。”

除此之外，江苏省建设厅《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（苏建价[2008]67号）规定：

“当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或收益；当工程施工期间第一类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过10%的部分由发包人承担或受益；当工程施工期间第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益。”

我们建议施工企业搜集整理在涨价前后签署的采购合同价格、造价站公布的材料市场信息价格等材料，经计算符合上述规定的比例，才能满足工程款调增的要求。

材料涨价是多因一果形成的，施工企业很难举证材料价格增加属于异常波动，而不是基于市场经济规律导致的可预见的价格波动。

但我们知道，在价格波动较大时，住建部门或者造价站常会发布预警通知，如果通知中明确指出涉及材料价格波动异常，超出发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险。

例如：2021年5月31日江苏省住房城乡建设厅发布的《关于做好防范和化解建筑材料价格异常波动风险相关工作的通知》

施工单位就可以提供上述文件作为证据，证明材料价格“异常波动”。

除此之外，根据最高法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第7条规定：

“疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”

如果因为出现疫情或疫情防控措施导致材料价格上涨，政府部门关于疫情或疫情防控的通知也可以作为证据使用。

签订合同的时间节点也很关键。

如果施工企业签订合同时正处于疫情爆发期间，或者当地住建部门已经发布材料价格波动异常的通知，法院通常会认为施工企业已经明知的或可以预见的材料涨价，因而不会支持调增工程款。

总结一下，只有同时符合上面三个前提条件，才能主张调整工程款：

（1）波动程度高于5-10%；

（2）异常波动有政府证明文件；

（3）签订合同在前，价格波动（疫情）在后。

方案三：解除施工合同，并起诉至法院要求减少违约金。

也就是说，方案二没法操作的时候，在极端情况下，施工单位可以选择干脆不干了。

但不干了，往往要向发包人支付违约金。不过，违约金如果低于涨价的损失，那么仅仅从经济角度考虑，这件事还是可以做的。

建议施工企业自行评估增加的材料成本高于违约成本，利润已经不足以弥补亏损，尤其是仅签订合同还没有正式开工的项目，建议施工企业选择解除合同，断臂求生。

另外，施工合同违约金不是固定不变的。

之所以建议施工企业起诉到法院，是为了减少违约金。

举个真实的案例。

在江苏省高院（2020）苏民再8号案件中，施工企业因为钢材价格暴涨，向发包人要求调增工程款无果，只能选择解除合同。据此，发包人要求施工企业赔偿损失185万。

最终，法院判决施工企业赔偿发包人14.2万元，并直接用已经支付给发包人的履约保证金冲抵了。

换句话说，违约成本降低了10多倍。

施工企业凭啥子能做到？我们建议从市场价格波动、合理的调增主张、施工企业属微利行业等方面举证入手。

小结

面对材料价格暴涨，施工企业必然会受到不利影响，我们谈到的止损方案，虽然不能完全免除这些影响，但是有利于施工企业降低损失。

再总结一下施工企业可以选择使用的方案：

1.如果合同有材料价格波动引起工程款调整的条款，施工企业可以按照合同约定调增工程款，将增加的部分材料成本转嫁给发包人。

2.如果签署的是固定价合同，在材料价格暴涨后，施工企业可以选择起诉到法院，申请法院调增工程款，和发包人共同承担材料涨价风险。

3.如果无法调增工程款，且施工企业自行评估增加的材料成本高于违约成本，利润已经不足以弥补亏损的，建议施工企业选择解除施工合同，并起诉至法院要求减少违约金。

建筑房地产行业的大环境不容乐观，为了更好的规避风险，从合同签订之时施工企业就需要竖起风险雷达，关注人工材料和工程设备价格波动、发包人资金流状况等不可控的外部风险，收集整理相关材料，以便能及时应对。

2022

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