这两日，某女星及其前男友的代孕及弃养新闻占据了各大媒体的头条，也引起了中央政法委的发文关注和广大网友的广泛热议。代孕作为一个一直以来广为社会关注的话题，在这次的“八卦”中得到了前所未有的普及。在这里，我们不去讨论新闻本身，也不去评论女星及其男友的行为，仅从我国的法律规定角度探讨为何不能放开代孕，甚至要明令禁止代孕呢？

一、我国关于代孕的相关规定

其实我国法律规定中对于代孕的涉及较早，但层级较低。最早是在原卫生部于2001年8月1日公布施行的《人类辅助生殖技术管理办法》（卫生部令第 14 号）中明确，“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，以部门规章的形式对代孕进行了禁止性规定。但是该条规定限制的主体是医疗机构和医务人员的行为，并不包括个人。在该办法的第四章“处罚”部分，用两条规定对违反本办法规定，未经批准擅自开展人类辅助生殖技术的非医疗机构和医疗机构应受到的处罚进行了规定，具体包括警告、罚款、责任人行政处罚、刑事责任。需要注意的是，处罚的对象仅包括从事相关行为的医疗机构和非医疗机构，而不包括“需方”或“供方”，即购买代孕服务和提供代孕服务的个人。

2015年4月3日，原国家卫计委、中共中央宣传部等12部门联合发布《关于印发<开展打击代孕专项行动工作方案>的通知》（国卫办监督发〔2015〕22号），决定自2015年4月至12月底在全国范围内开展打击代孕专项行动，严肃查处非法开展人类辅助生殖技术服务的医疗机构和中介机构及相关负责人。主要工作任务包括对开展代孕行为的医疗机构、医护人员、社会中介机构进行查处；对开展代孕宣传和服务的互联网络、电视广播、报刊杂志等进行清理和查处；对人类辅助生殖技术服务的应用和医疗器械、药品的流通、销售情况进行监管。在本次活动中，通过原卫计委牵头协调，由宣传部门负责宣传引导、网信监管部门加强信息监管、公安部门配合建立联动执法机制、民政部门动员指导社区居民群防群控、食药监管部门负责加强对医疗器械和药品生产、流通监管等各部门的联合行动，在一定程度上打击了地下非法代孕活动。各省市、自治区，如甘肃、上海、广东、深圳、珠海、三河等地也纷纷发文对上述行动方案结合实际情况进一步细化，并成立专门领导小组，开展相关整治活动。

从上述规定及行动来看，目前我国对于代孕的禁止性规定仍局限在部门规章的级别范围。从本次社会公众对该热点事件的反应来看，以往的代孕打击活动及宣传工作取得了相当大的成效，但关于禁止代孕的伦理意义仍需更为广泛的宣传。笔者认为在大学教育阶段，尤其应当注重对于代孕相关知识的培养和宣传，此时正值人生道路选择和人格塑造关键时期，也是发表公共言论的高潮期。在教育阶段对学生进行正确的引导，将有利于对非法代孕行为的打击。

二、关于代孕的实践案例

2016年6月17日，上海市一中院以（2015）沪一中少民终字第56号民事判决书对陈莺诉罗荣耕监护权纠纷一案（为互联网公开判决，故在此不隐去姓名）作出终审判决。

本案是全国首例由代孕引发的纠纷，主要案情为陈某（母亲）因无生育能力，与其丈夫罗某商议以购买卵子并由第三人代孕的方式生育子女，并实际出生两个孩子，两孩子与陈某经鉴定无血缘关系。后罗某去世，罗某父母起诉陈某，要求获得两孩子的抚养权。

一审法院认为陈某与两名孩子既不存在自然血亲关系，亦不存在拟制血亲关系，陈某辩称其为两子女法定监护人之理由不予采信。在两名孩子生父死亡，生母不明的情况下，为充分保护未成年人合法权益，罗某的父母要求作为祖父母抚养两名孩子并作为其法定监护人的诉请合法有据，予以支持。

陈某就一审判决提出上诉后，因本案引发较大关注，故二审法院非常详细地阐述了本案所涉的主要争议即代孕所生子女的法律地位及其监护权之确定，因说理非常充分，也从道德伦理方面阐明了相关问题，有重要的参考意义，故将相关信息摘录如下：

“本案实体方面的争议为代孕所生子女的法律地位及其监护权之确定。对此问题，目前我国法律没有明确规定。本院就本案中涉及的代孕所生子女的法律地位、陈某与罗某丁及罗某戊是否成立拟制血亲关系、罗某丁及罗某戊的监护权归属问题逐一评述如下。

一、关于代孕所生子女的法律地位之认定。对于代孕问题，世界各国的立法各有不同，即使在允许代孕的国家，其开放程度亦有不同，我国目前尚属禁止，体现于原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第三条明确规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。此虽为部门规章，不能作为确认代孕子女法律地位及监护权的法律依据，但国家对于代孕之禁止立场已为明确。私权领域虽有“法无禁止即可为”之原则，却并不代表私权主体的任何权利义务都可通过民事协议来处分，代孕行为涉及婚姻家庭关系、伦理道德等人类社会之基本问题，不同于一般民事行为，故不适用契约自由原则。尽管代孕行为在我国尚不合法，但由于潜在的社会需求，且人工生殖技术已发展至可实现代孕的程度，代孕情况在现实中依然存在。法律可以对违法行为本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失，无论代孕这一社会现象合法与否，都必然涉及到因代孕而出生之子女的法律地位认定，而对其法律地位作出认定，进而解决代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题，是保护代孕所生子女合法权益之必须。关于代孕子女法律地位的认定，首先涉及亲子关系的认定原则。我国《婚姻法》对于亲子关系的认定未作出具体规定，司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则；对于生父的认定，则根据血缘关系而作确定。随着人工生殖技术的发展，人类得以利用人工方法达到使人怀孕生育之目的。现有的人工生殖技术包括人工体内授精、人工体外授精—胚胎移植（俗称试管婴儿）、代孕三种，其中前两种已为大多数国家包括我国所认可。针对人工授精的情形，最高法院1991年函中明确规定，“夫妻双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女。”人工体外授精—胚胎移植的情形与此类似，应亦可适用上述之规定。由此可见，经夫妻双方一致同意以合法的人工生殖方式所生育的子女，其亲子关系的认定，生母根据“分娩者为母”原则，生父则以婚生推定方式确定。上述两种人工生殖方式，生育过程中怀孕分娩的主体均是不孕夫妻中的妻子一方，而代孕与之不同的是，怀孕分娩这一环节从不孕夫妻中的妻子一方转移给了其他女性，从而背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度，故不为我国法律所认可。陈某上诉认为，根据最高法院1991年函之精神，血缘关系并非判断亲子关系的唯一标准，故本案可类推适用该函。对此，本院认为，该函所针对的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之认定，而代孕行为本身不具有合法性，故不符合类推适用之情形。代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等，更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。目前，我国法律对此缺乏相关规定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。本院认为，“契约说”体现的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治有严格的限制，即便在代孕合法化的国家，亦须专门立法予以规制。“子女利益最佳说”以子女最佳利益作为认定亲子关系的依据，此与我国传统的伦理原则及价值观念不相符合，缺乏社会文化基础。“血缘说”虽然有着天然的生物学基础，但在民众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要是指父系而言，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑。何况，最高法院1991年函已经突破了纯粹的血缘主义，而在我国尽管合法的卵子捐献渠道极为有限，但亦不能否认存在合法捐卵的情形，故“血缘说”亦不可取。“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外，“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。综上所述，本院认为，本案中作为代孕所生子女的罗某丁、罗某戊，其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者；关于生父的认定，罗乙与两名孩子之间具有血缘关系，故法律上的亲生父亲应为罗乙。由于罗乙与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属非婚生子女。原审判决否定了陈某提出的两名孩子系其夫妻之婚生子女的主张，本院予以认同。罗某丁、罗某戊的出生证明及户籍登记已记载罗乙、陈某为父母，且亦被罗乙、陈某实际抚养，表明罗乙作为生父已作出实际的自愿认领行为。罗某甲、谢某某系罗乙的父母，故为罗某丁、罗某戊的祖父母。

二、陈某与罗某丁、罗某戊是否成立拟制血亲关系。我国法律规定的父母子女关系包括自然血亲关系和拟制血亲关系，后者是指本无血缘关系或无直接血缘关系，但从法律上确认其与自然血亲具有同等权利义务的父母子女关系，包括养父母子女关系和有抚养关系的继父母子女关系。陈某提出，其作为罗乙的妻子，基于和罗乙共同抚养教育两名孩子的事实，应认定形成事实收养关系或有抚养关系的继父母子女关系，对此，本院评判如下：（一）是否形成事实收养关系。首先，我国《收养法》对收养应履行的法定手续作出了明确规定，即收养必须向民政部门登记方始成立，而《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》，系针对《收养法》实施之前已建立事实收养的情形，本案中陈某与代孕所生的两名孩子之间显然欠缺收养成立的法定条件。其次，如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕所生子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，此种消极认可态度与我国目前对代孕行为的积极禁止立场不相符合。再次，如果按事实收养关系认定，对我国现行的计划生育政策亦可能造成一定冲击。综合上述因素，本院认同原审判决关于陈某与罗某丁、罗某戊之间不成立事实收养关系的认定意见。（二）是否形成有抚养关系的继父母子女关系。继父母子女关系，通常理解是指生父或生母一方死亡，另一方带子女再婚，或生父母离婚，抚养子女的一方再婚，由此形成的前婚子女与再婚配偶之间的关系。这一概念的形成基础为传统的社会结构。然而，随着人们传统的家庭伦理观念不断受到科技发展的影响及新的价值理念的冲击，稳固的婚姻家庭模式发生动摇，试婚、非婚同居、婚外情等现象日益增多，非婚生子女的数量不断增加，已经成为现实生活中不容回避的社会问题，其权益理应纳入法律保护范围。《婚姻法》第二十五条规定，“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”此为非婚生子女的权益保护提供了法律依据。关于拟制血亲的继父母子女关系，其子女范围理应包括婚生子女与非婚生子女。《婚姻法》第二十七条第二款规定，“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”由此可见，《婚姻法》在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，系以是否存在抚养教育之事实作为衡量标准。根据上述规定，有抚养关系的继父母子女关系的成立应具备两个条件：一是主观意愿，即非生父母一方具有将配偶一方的未成年子女视为自己子女的主观意愿，双方以父母子女身份相待；二是事实行为，即非生父母一方对配偶一方的未成年子女有抚养教育之事实行为。上述两个条件同时具备，方可成立有抚养关系的继父母子女关系。据此，缔结婚姻之前一方的非婚生子女，因在双方结婚之前孩子已经存在，作为非生父母一方，接受孩子并与之共同生活，是其与孩子生父母一方结婚时的自愿选择，若同时有抚养教育之事实的，则形成有抚养关系的继父母子女关系。本案中需要进一步探讨的是，缔结婚姻之后一方的非婚生子女与其配偶之间是否亦可形成拟制血亲的继父母子女关系？本院认为，缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的夫或妻一方知晓并接受该子女为其子女，同时与该子女共同生活达相当期限，并对该子女履行了抚养教育之义务的，则具备了上述主观意愿和事实行为两个条件，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。至于子女的出生时间在缔结婚姻之前还是之后，并非《婚姻法》规定的认定形成有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。本案中，罗某丁、罗某戊是陈某与罗乙结婚后，由罗乙与其他女性以代孕方式生育之子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后，一直随罗乙、陈某夫妇共同生活近三年之久，罗乙去世后又随陈某共同生活达两年，迄今为止陈某与孩子共同生活已有五年，其间，陈某已完全将两名孩子视为自己的子女，并履行了作为一名母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务关系应当适用父母子女关系的有关规定。该拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，亦不容继父母随意放弃监护权，仅在生父母与继父母离婚时，继父母不同意抚养的，方仍由生父母抚养，故罗乙的死亡并不能使陈某与两名孩子之间已存在的有抚养关系的继父母子女关系自然终止。罗某甲、谢某某认为，罗乙与陈某以非法代孕方式生育子女，违反了国家现行的法律法规，故陈某与两名孩子之间未形成法律规定的拟制血亲关系。对此，本院需要阐明的是，将陈某与两名孩子之间认定为有抚养关系的继父母子女关系，并不表明法院对非法代孕行为予以认可。首先，之所以作出这一认定，是基于陈某抚养了其丈夫罗乙的非婚生子女这一事实行为，至于该非婚生子女是否代孕所生对此并无影响。如果否定代孕行为并进而否定代孕所生子女的身份及法律地位，则罗乙亦不能成为两名孩子的生父，这显然不符合民法的基本原则。其次，本案审理的并非代孕协议纠纷，而是代孕所生子女的监护权纠纷，故法院所面临的首要任务是如何保护未成年子女的合法权益，而非仅着眼于对代孕行为的合法与否进行司法裁判。就本案而言，无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予一体同等保护。

三、本案中罗某丁、罗某戊的监护权归属问题。联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法和司法中体现这一原则，法院在确定子女监护权归属时，理应尽可能最大化地保护子女利益。就本案而言，无论是从双方的监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。首先，从纠纷双方的年龄及监护能力考虑，陈某正值盛年，有正当工作和稳定收入，亦有足够的精力和能力抚养照顾好两名孩子；而罗某甲、谢某某分别已至耄耋、古稀之年，身体状况及精力均不足以抚养照顾两名年幼的孩子，一审中其表示将委托远在美国的女儿帮助抚养照顾，表明其亦意识到自身监护能力之不足。其次，从生活环境的稳定性、与孩子的亲密程度及孩子的情感需求考虑，罗某丁、罗某戊出生后一直随罗乙、陈某夫妻共同生活，罗乙去世后由陈某抚养照顾，已与陈某形成了难以割舍的母子感情，而与罗某甲、谢某某并未共同生活过，能否适应环境的改变以及与老人共同生活的状态尚属未知。更何况，对于幼儿来说，母爱是无法替代的，孩子的这一情感需求不能不予考虑。最后，从家庭结构关系的完整性考虑，认定陈某与两名孩子为有抚养关系的继父母子女关系，则对罗某丁、罗某戊来说，其家庭结构关系仍是完整的，不因其是代孕所生而有异于常人。人皆有父母，父母子女之情是人类最基本的情感元素，维护正常的亲子关系和家庭内部结构，对幼儿人格的形成具有重要意义。故此，关于罗某丁、罗某戊的监护权归属，本院认为，首先，根据《民法通则》第十六条的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，其监护顺序处于第一顺位。本案中陈某虽非罗某丁、罗某戊的生母，但已与两名孩子形成了有抚养关系的继父母子女关系，根据《婚姻法》第二十七条第二款，应适用父母子女关系的规定，从监护顺序而言，陈某优先于作为祖父母的罗某甲、谢某某。其次，根据儿童最大利益原则，从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，监护权归陈某更有利于孩子的健康成长。据此，本院认定，罗某丁、罗某戊的监护权应归于陈某。罗乙的去世，无论是对罗某甲、谢某某及陈某，还是对两名孩子，都是一个巨大的伤痛，而罗某甲、谢某某与陈某此后又因争夺两名孩子的监护权而发生诉讼，无疑更增彼此的伤害。本院需要指出的是，虽然《婚姻法》规定的探望权主体为离婚后不直接抚养子女的父母一方，祖父母通常只随同父母探望，不单独享有探望权。但考虑到探望权的设置目的在于满足亲情需要和保护未成年子女的最大利益，而亲情不应局限在父母子女之间，也包括其他和子女关系密切的近亲属，故本院认为，基于本案的特殊情况以及陈某在诉讼过程中的承诺，应给予作为祖父母的罗某甲、谢某某以探望权，此一方面可使罗某丁、罗某戊感受到来自祖父母的关爱，另一方面亦可令罗某甲、谢某某知悉陈某对两名孩子的抚养监护情况，既慰其思孙之情，又有监督保护之效。关于具体的探望方式，双方可自行协商，若协商不成，亦可通过其他合法途径解决。至于两名孩子将来可通过继承获得罗乙遗产一节，与本案监护权的归属并无关联，实不应成为双方争夺监护权的动因，且法律对于监护人的职责权利与民事责任均有明确规定，成为未成年人的监护人并不意味着可因此自由控制处分其财产，更不意味着可获得其财产。裁判虽然是理性而坚硬的，但亲情却是温暖而柔软的，在家庭关系引发的矛盾纠纷中，更需要的是亲情的温和化解，而非裁判的冷硬切割。希望双方能够多以孩子为念，化解不必要的矛盾和摩擦，置怨结欢，处理好今后的探望及遗产继承等事宜，给孩子们营建一个亲睦、和谐的家庭环境，使其能够健康、快乐地成长。综上所述，本院认为，陈某与罗某丁、罗某戊已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。罗某甲、谢某某作为祖父母，监护顺序在陈某之后，其提起的监护权主张不符合法律规定的条件，同时，从儿童最大利益原则考虑，由陈某取得监护权亦更有利于罗某丁、罗某戊的健康成长，故对陈某的上诉请求，本院予以支持。

从二审法院的判决说理部分可以看出，其对代孕子女与其“母亲”的关系定位为“拟制血亲的继父母子女关系”，即其并不认可代孕及公众所认知的代孕所形成的法律关系，而是在以血缘关系将罗某认定为孩子生父的基础上，根据“分娩者为母”的原则将代孕者认定为其母亲，同时在罗某去世后，根据陈某与罗某共同生活期间及罗某去世后对子女的抚养行为将其认定为“拟制血亲的继父母子女关系”。可以说这个案件中法官的观点仍然是非常谨慎的，仍严格遵守“分娩者为母”的亲子关系确认原则。那么代入到其他案件中，如代孕者分别使用了父亲和母亲的精子和卵子，那么孩子的亲生母亲又该如何认定呢？恐怕又是一个值得讨论的问题。

直至我们在文章开始提到的新闻被热议两天后，仍有网友发出疑问，不能生孩子，为什么不能找人代孕？有人缺钱，有人花钱；有人不能生孩子或不想生孩子，有人可以生孩子或愿意生孩子，两全其美也是两厢情愿的事情，为什么不可以？相信法律规定前文已经明确，从伦理道德上来讲，这显然关乎女性权益，关乎人文伦理，关乎社会平等，关乎人的生命权、健康权和人格尊严受保护的权利；从思想方式来看，将人的感情局限在血缘关系，是否是另外一种社会意识的倒退？如果放开代孕，谁来保护拥有子宫的女性不被强迫、不被诱惑、不被以各种方式伤害？我们千辛万苦追求并实现到现在的女性权益保护和男女平等，是否会就此付之一炬呢？杨振宁先生说过，科学的尽头是哲学，哲学的尽头是宗教。我们的科学技术发展得非常快，非常先进，能够做到无数前十年、前二十年都无法想象的事情，但是俗话说文理兼修，在具备理工科技术的背景下，我们仍要发展并注重人文关怀和道德伦理的教育和学习，保证在科学技术发展的同时，仍将技术的适用约束在伦理道德的规制内，以避免基因编辑、代孕及类似违背道德底线的事情再发生。