药品窜货，一般是指药品经营企业（经销商）将药品销售至药品生产企业（药厂）指定地区或渠道以外的其他地区或渠道，从而出现药品到处“流窜”的现象。

药品窜货成因：各地区、各渠道药品零售价格不同，药厂面向不同渠道的经销商的出货价格也不同。如经销商将药品从低价地区、渠道卖到高价地区、渠道，则一方面经销商可以赚到超额利润（根据供求关系，要么可提高售价，要么可提高销量），而另一方面药厂将不仅少赚利润，价格体系也遭到扰乱。

面对窜货的巨大利益，经销商窜货、药厂反窜货。药厂和经销商展开一轮又一轮的博弈。

其实批发端和零售端都存在窜货现象，只是随着“两票制”和集中采购等政策的集中落地，药品批发环节已愈发简化。而零售端则显得矛盾突出。一方面，随着医药电商政策对网售处方药松绑，大大增加了药品跨地区、渠道“流窜”的便利性。另一方面，很多优势品种的经销体系庞大，药厂的电子追溯体系难以铺开到所有零售终端。药厂往往只能看到药店在网上跨地区、渠道售卖自己生产的药品，根本不知道是怎么样一步一步卖到网上的。零售端窜货问题愈发变得棘手，故本文主要讨论零售电商环节的反窜货攻防战。

一些强势药厂VS经销商占据优势和主导地位，有能力一边倒地压制经销商，实施排除、限制竞争的行为。此乃需要反垄断监管介入的原因。近年来，反垄断监管已愈发成为药厂开展反窜货时需要面对的课题之一。以下笔者按照反垄断政策变化的脉络，梳理不同时代反垄断监管环境下反窜货的商务措施。

反垄断1.0时代——三个指定

三个指定，是指药厂指定经销商的转售价格、转售对象和转售地域/渠道。三个指定通常在药厂与经销商的年度框架协议中明文约定，并作为经销商应当遵守的基本义务之一。一旦发现经销商存在违反三个指定，则根据年度协议，药厂将“有权”扣减返利，主张违约责任，甚至终止经销关系，不再向经销商销货。三个指定义务往往衍生至一级经销商的下游企业，药厂往往会要求一级经销商管好其下游的经销企业。一旦下游经销商出现违反三个指定，药厂亦“有权”停止供货并向一级经销商主张上述违约责任。同时年度协议中约定不明确的，药厂可能还会将细化规则以发文的形式传达至已知所有的经销商。

三个指定威慑作用明显，大部分经销商不敢明目张胆、大规模地搞窜货。因为一旦被发现，后果将很严重。其后果可能不仅是得罪一家药厂，而是因坏了规矩、冒大不韪而得罪一票药厂。大部分经销商恐不会为了眼前的蝇头小利，抱有侥幸心理，而承担业务来源减少甚至丧失的风险。

三个指定中两个指定，指定经销商转售价格和对象，属于《反垄断法》明确列举的涉嫌纵向垄断协议和滥用市场支配地位的行为。《反垄断法》第14条，“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格……”第17条，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易……”

根据《反垄断法》规定可知，滥用市场支配地位以①经营者具备市场支配地位、②存在不合理的滥用行为及③该行为具有排除、限制竞争效果为构成要件；纵向垄断协议以①存在纵向协议及②该行为具有排除、限制竞争效果为构成要件。协议形式包括书面、口头或协调一致的行为，三个指定的商务措施明显属于纵向协议。据此，反窜货场景下，根据下图，滥用市场支配地位包含纵向垄断协议，构成滥用市场支配地位的，基本均构成纵向垄断协议。故本文重点探讨纵向垄断协议。

《反垄断法》其实早在2008年8月起就已颁布施行，但很长一段时间里并未得到制药行业的充分重视。一方面，长期以来，行业较为分散，具有排除、限制竞争能力的企业不多。另一方面，执法、司法对纵向垄断采取了较为宽容的态度。主要体现在：

1、并非仅“固定向第三人转售商品的价格”即构成纵向垄断协议，同时要求纵向垄断行为具有排除、限制竞争效果，即属于《反垄断法》第13条第2款定义的垄断协议。一般认定纵向垄断协议时还会考察相关市场的竞争情况、生产企业的市场地位、固定转售价格或限制转手最低价的目的及效果等因素。例如，一般认为，如只是品牌内竞争受到影响，对相关市场影响不大的行为一般不需要进行干预；纵向协议，一般是在被实施的前提下，才判断其是否具有排除、限制竞争效果。

2、司法案件中要求，原告对构成纵向垄断协议承担举证责任。《垄断纠纷审理规定》第7条规定，横向垄断协议案件采举证责任倒置，即“被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”。而纵向垄断协议无特别规定，仍采用“谁主张、谁举证”原则。即当经销商起诉药厂经销协议构成垄断时，经销商需要证明该协议具有排除、限制竞争的效果。综上，借用美国反垄断法理论，横向垄断更接近于本身违法规则（某些市场行为，其本身即具有很明显的垄断性质，法律对此也有明文禁止规定，可判定为非法，无需再举证说明此种行为的合理与否以及对市场竞争不良影响的大小），纵向垄断则更接近于合理规则（某种市场行为含有一些限制竞争因素，须个案认定，如超出法律上、商业上认为合理的限度，实质上导致消弱或消灭竞争，则认定非法）。认定纵向垄断难度较大。

3、过去很多案例中，除白酒、汽车等行业外，包括医药在内的多数行业垄断的违法成本相对较低。

反垄断2.0——地域/渠道指定

近年来涌现的监管政策和执法案例，正迫使打碎三个指定这条曾经的行规。反垄断执法机关处罚金额破亿的大案中，开始出现一些医药企业的面孔。

同时，近期反垄断监管政策出台频繁，其中不少与医药行业密切相关。例如，2020年10月市监总局发布关于《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》；2020年12月发布的《医药行业合规管理规范》将反垄断与反商业贿赂、产品推广一起，作为三大附录列出，特别突出，专门规范；“2020年市场监管系统反垄断工作综述”特意提到，“强化医药领域反垄断执法”。反垄断已是大势所趋，强势药厂必须重视。

笔者认为，从目前的监管政策体系来看，对于市场地位强势的厂商而言，三个指定调整为仅指定地域/渠道，可能是综合评估更优的方案。理由是：

1、指定转售价格是三个指定中最易被认定为纵向垄断协议，大量执法、司法案例指向固定价格的纵向协议。且指定价格对反窜货并非本质和必要的限定。即使固定价格，经销商仍可在指定价格范围内将药品转售至其他高价地区、渠道。尽管单款药品毛利不变，但销量大幅提升，经销商仍可获得超额利润，并导致药厂损失。

当然，由于设定最高价格限制竞争的作用很弱，只要实质效果不等同于固定转售价（例如，经销商不会因实际售价低于最高价格而受到药厂的警告、罚款、取消返利或停止供货等措施），通常不构成纵向垄断协议。《反垄断法》第14条所明确列举的纵向垄断行为包括“固定向第三人转售商品的价格”和“限定向第三人转售商品的最低价格”，并不包括促进经销商积极性与效率、增加消费者福利的“限制最高价格”。但此限定仍仅可解决避免经销商超额毛利，无法根本解决控销问题。

2、指定转售对象为某一具体企业也较为刚性，一些场景下采取该项措施的合理性不足。如其具有排除、限制竞争效果，也容易被认定为构成纵向垄断协议。同时，与固定转售价格类似，指定转售对象对反窜货的作用也有限。对最终面向零售的经销链条，药厂往往缺乏指定每一级经销商的能力，下游经销商多是上游经销商自己的客户。

对此，笔者建议，可将指定转售对象转为交易对象报备+抽查，即经销商保证将其所有下游企业和药品流向报备给药厂。交易对象报备+抽查机制既是响应完善药品追溯体系的监管要求，不触犯《反垄断法》的规定（药厂显有权禁止经销商将药品流向不具有药品经营资质或存在重大违法案底等存在不适合经营本厂药品的企业，报备是核查经销商是否履行本项约定的一项重要手段），客观上又不影响药厂掌握窜货情况。

3、与其他两个指定相比，地域、渠道指定涉嫌垄断协议的可能性更小。当前纵向垄断案件大多指向价格垄断，即固定转售价格，固定最低转售价格，或以固定转售利润率、计算公式等方式实质上起到固定转售价格的效果。个别案件也调查了地域、渠道指定，但仅作为强化价格垄断行为的因素，目前暂无单独处罚地域、渠道指定垄断行为的案件。同时根据前文分析，窜货的根源在于各地区、渠道价格标准不一，本项指定是反窜货最核心的手段，相对其他两个指定，更具法律上和商业上的合理性。故根据合理规则，更不易被认定为垄断协议。

反垄断3.0——不得指定

前文笔者提出仅指定地域、渠道涉嫌垄断的可能性很小。目前看来，这一观点或仍然正确，但随着反垄断监管政策的演进，不久的将来或受到挑战。

2020年12月发布的《国务院反垄断委员会关于印发汽车业的反垄断指南》第6条单条以4000余字的巨大篇幅阐述了纵向垄断协议的监管要求。其中第（四）部分“地域限制和客户限制”明确提出“地域限制和客户限制可能削弱品牌内竞争、分割市场、形成价格歧视。有效实施的地域限制和客户限制导致其他经销商难以获得供货，阻碍更有效率的新型经销模式的推广，使商品和服务价格维持在高位……通常能够限制竞争、导致高价并减少消费者选择的地域限制和客户限制，不能推定适用《反垄断法》第十五条的规定，包括但不限于：（1）限制经销商的被动销售；（2）限制经销商之间交叉供货……”

笔者认为，《指南》的该条规定具有明显的指导意义，具体有2点突破：

1、《指南》首次以官方正式文件的形式，就地域和客户限制是否构成反垄断这一问题，提出了几点考量因素。包括是否“削弱品牌内竞争、分割市场、形成价格歧视”、是否“阻碍更有效率的新型经销模式的推广”、是否“使商品和服务价格维持在高位”等。符合几个构成要件的地域和客户限制，原则上即可认为构成纵向垄断协议。

2、《指南》规定，“限制经销商的被动销售”等行为通常能够限制竞争。且该行为不能推定适用豁免，需要由行为人自行举证，存在豁免情形。《指南》举例，“如果一个客户浏览经销商网站或第三方网站并联络该经销商，且该联络产生了一笔销售交易，这笔销售将被视为被动销售。对于经销商通过其自有或第三方网站向不特定受众发出的信息，如果客户主动选择接受（如在线订阅经销商的推广信息）并主动接洽经销商而产生一笔销售交易，该交易将被视为经销商的被动销售。”据此，电商场景下的销售绝大部分都是被动销售。如通过协议方式限制电商类被动销售，则原则上属于纵向垄断协议，药厂需自证存在豁免情形。

3、尽管本《指南》仅针对汽车行业，但对医药行业的反垄断实践仍具有参考价值。结合两个行业特性，关于地域限制、客户限制、限制被动销售等行为的限制竞争效果的定性恐怕区别不大。《指南》相关规定如能在汽车行业成功运行，取得良好的社会效应，则包括医药行业在内的一些其他行业亦可能沿用。届时，强势药厂再限制电商的跨地区转售将面临反垄断合规风险。

笔者认为，随着各行各业全面铺开电商，长远来看，医药行业恐难独善其身，全国价格趋同的那天恐怕终会来临，药厂接受甚至拥抱电商或是大势所趋。但短期内，反垄断监管也不宜发力过猛。医药行业在其长期的发展过程中已然形成了一套根深蒂固的行业习惯，如一下子打击面太广，或现遍地狼藉。反垄断监管还应循序渐进，例如现阶段将反垄断监管重点仍先放在固定价格等典型的垄断行为上，对政策文件中未列明，但实践中可能具有排除、限制竞争效果的协议，或可采取较为宽容的态度。同时，我们应当大力在医药行业内宣传普及反垄断，让整个行业认识到垄断行为是违法的，让反垄断合规要求和文化深入人心。