在行政法领域，2012年第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》（以下简称《决定》），最早规定了“任何组织和个人未经电子信息接收者同意或者请求，或者电子信息接收者明确表示拒绝的，不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业性电子信息。”之后，《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《保护法》）和《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》陆续进行修订，并且参考《决定》上述规定，明确未经同意或者请求，不得发送商业性信息。随着网络的高速发展和信息的海量增长，个人被无关信息打扰的情形变得日益频繁。2018年7月，工业和信息化部牵头，并联合最高法等十三部门出台了《综合整治骚扰电话专项行动方案》，提出重点对商业营销类、恶意骚扰类和违法犯罪类骚扰电话进行整治。2020年8月31日，工业和信息化部公布《短信息和语音呼叫服务管理规定（征求意见稿）》，明确指出任何个人和组织不得未经用户同意或者请求，或者用户明确表示拒绝的，向其拨打商业性电话。

在民事法律领域，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1033条规定了“除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得以电话、短信、即时通信工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁。”《民法典》将该条编在人格权一章中，将其作为隐私权的一种，从保障人民群众的美好幸福生活角度，禁止任何组织或者个人拨打电话侵扰他人生活安宁。违反该条规定，将承担民事侵权责任。

可以看出，随着通信技术的发展和人民群众对 整治骚扰电话诉求的增长，我国最近几年在不断完善商业类骚扰电话相关立法规制内容和方式。

● 将“用户同意”作为前提条件

不管在行政法领域还是民事法律领域，均基于“用户同意”制定商业营销电话相关规定，体现了我国立法兼顾保护人民群众个人隐私权与商业发展的平衡。一方面，围绕“用户同意”制定规范，充分保障用户的隐私权；另一方面，允许商业主体开展合法的电话营销，保障商业经济的正常发展需求。商业营销电话的本质是经营者的广告营销行为，有其存在的必要性及合理性，之所以受到规制，是因为经营者的大量广告营销行为演变成商业类骚扰电话，侵犯公民的生活安宁权以及健康的市场秩序。而“用户同意”，能很好地解决公民生活安宁权保障与商业经济发展的冲突，是经营者拨打商业营销电话的责任豁免事由。

● 行政规制和民事规制重点不同

从骚扰电话相关规定来看，行政法律规范聚焦在商业性质，民事法律规范聚焦在骚扰后果。《决定》《保护法》《广告法》等均规定不得未经同意向群众发送商业性信息，未说明该商业性信息需要对他人造成骚扰的后果。其聚焦在商业电话，即只要构成未经他人同意拨打了商业电话，即违反了行政法律规范。《民法典》明确了个人具有生活安宁权，随着现代社会的发展，私人生活安宁的范围包括通信自由，即个人通信的信件不受他人非法拆阅，个人通信不受他人非法打扰。任何组织和个人拨打电话达到侵害他人生活安宁的，不管是商业电话还是其他电话，都应当承担侵权责任。但是，生活安宁权作为一种特殊的隐私权，具有较强的主观色彩，对此种利益的认定标准应当具有客观性，不能根据个人的主观意愿进行判断，通常要求“理性人”达到无法忍受的程度。因此，现实生活中经常出现用户因收到一通商业性营销电话便投诉举报，信息发送者虽在民事上难以构成对其生活安宁权的侵扰，但有可能会受到行政机关的处罚。

● 未明确相关主管部门职责

《决定》《保护法》《广告法》均未明确商业类骚扰电话的执法主体。关于各部门的职责分工，可参考的文件有十三部门联合印发的《综合整治骚扰电话专项行动方案》，其中工信部负责骚扰电话传播渠道的防控及技术防范能力的提升；各相关主管部门负责加强各行业商业营销规范管理，查处商家违规滥发商业类电子信息的行为。但是，《综合整治骚扰电话专项行动方案》属于特定时期内的工作方案，不属于《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》等规定的规范性文件，且整治工作限定在固定期限内，不具有反复适用的规范属性。

商业类骚扰电话的判断具有较强的主观色彩，不同主体对电话内容的理解不一样，甚至同为被呼叫方，因处于不同的环境，会作出不一样的认定。并且，行政机关对商业性质电话的界定也有所不同，目前尚无法律、法规、规章等对商业类骚扰电话的界定标准或特征进行明确。尤其是对于催债类电话能否被认定为商业类信息，继而被认定为商业类骚扰电话，行政机关在具体执法实践中，执法尺度和标准并不统一。

一直以来，我国商业性骚扰电话的监管体系比较复杂，工信、市场、金融、教育、住建、医疗、卫生等相关领域的管理部门都有监管职能。当商业经营者与电信业务经营者共同违法时，涉及多部门的职责，需要多部门联合治理。但各行业之间如何协作管理、提升营销电话的服务水平、降低对用户的骚扰问题，尚无明确机制，因此各部门之间缺乏有效协作。例如，在“经营者与电信业务经营者签订合作协议”的违法行为中，电信业务经营者为了获取增值业务的利益，在未经用户同意的情况下向经营者提供短信发送端口以及消费者个人信息，严重侵害了大量用户的个人信息权益与生活安宁权益。但由于缺少联合执法行动机制，虽然商业经营者会受到处罚，但电信业务经营者却成了漏网之鱼。

骚扰电话需要使用运营商的通信资源才能触达用户，因此运营商在治理骚扰电话行动中被寄予厚望。然而，《中华人民共和国宪法》明确提出“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”与商业类短信息不同，运营商无法监测电话用户的通话内容，因而也无法判断用户是否拨打了骚扰电话。根据《综合整治骚扰电话专项行动方案》及工信部实施方案，运营商应积极承担企业社会责任，采取技术措施防范骚扰电话。在实践中，用户、行政机关往往对运营商寄予更多的期待，要求其保证用户不会接收商业类骚扰电话；而运营商迫于压力，往往通过自建数据模型进行判断，对涉嫌拨打骚扰电话的用户直接关停通信功能，也有可能因判断错误面临违约责任或者行政处罚。

在电信服务中，运营商与用户签订电信服务协议，约定运营商在提供电信服务过程中，有权利用收集的用户个人信息向用户发送商业性信息。用户想要办理相关电信服务必须同意上述条款，否则运营商将不予提供。用户一旦签订上述协议，运营商即认为其拨打电话具有合同依据，在受到用户投诉后，运营商以拨打商业电话已经取得用户同意作为免责依据。部分电商平台也利用隐私条款等方式，未充分核实注册用户意愿，“默认”用户同意，擅自发送商业营销信息。有些商家甚至在隐私条款中添加其关联方也能向用户发送商业性信息的内容。在实践中，关联方范围较大，认定困难，用户只能被迫牺牲自身的合法权益来换取相应服务。“知情同意”原则不仅无法起到保护用户的作用，反而成了企业转移责任的工具。

商业类骚扰电话不仅侵犯了用户的生活安宁，应承担侵权责任，还因违反行政法律法规、破坏健康市场秩序，需要承担行政责任。用户主张侵权的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条，应采取“谁主张谁举证”的原则，但是在骚扰电话案件中，电话拨打者较为隐蔽，用户难以发现骚扰电话的拨打者。在此情况下，要求用户对电话拨打者进行举证较为困难。另外，骚扰电话对电话用户造成的精神损害主观性较大，电话用户也难以举证。用户向行政机关投诉举报的，也往往无法提供通话录音、无明确的举报对象，导致行政机关难以处理，不利于用户合法权益的保护。

在实践中，一些号码属于运营商二次放号，这些号码往往之前被用于注册各种账号，旧用户在注册账号时同意经营者拨打商业营销电话；但号码被回收并重新发放后，新用户并未同意，因而容易引发纠纷。此类案件中，对于电话拨打者来说，并不清楚电话号码已回收，按照与旧的约定继续拨打电话，实际上是侵权的主观故意。但是，新用户的合法权益也应受到保护。如何保障新用户不再接收未经本人同意的商业类电话，用户、运营商和电话拨打方各自应当承担什么责任，目前尚不明确。行政机关在收到新用户的投诉举报后，往往也以该号码原使用者曾经同意发送商业性信息为由，不再对电话拨打者予以查处。

一是建议参考《民法典》精神，修改《决定》《保护法》《广告法》有关商业性电子信息条款，明确行政机关对商业性电子信息进行监管限定在侵扰他人生活安宁权范围内，可以使有限的行政资源的效益最大化。

二是建议加快推进电信立法，以法律的形式规制商业类骚扰电话。明确商业类骚扰电话的界定标准，明确用户、经营者、使用者和运营商在商业类骚扰电话中的责任义务，明确各行业主管部门在商业类骚扰电话治理中的职责范围。

三是建议明确“告知同意”的方式。工业和信息化部正在修订《通信短信息服务管理规定》，已向社会公开征求意见。但是，征求意见稿未规定“告知同意”的形式，是书面还是口头，口头明确应当由谁记录保存，这些问题均有待出台相应规则予以解释。

四是建议各部门根据职责制定本行业的商业电话管理规定。如前所述，商业类骚扰电话涉及多部门职责，需要各部门共同治理。在实践中，对商业类骚扰电话进行的行政处罚较少，用户更多的是寻求司法救助，原因之一即是缺少关于商业骚扰电话的具体治理规定。《保护法》《广告法》等对商业骚扰电话虽有规定，但都较为原则。中国银保监会印发的《人身保险电话销售业务管理办法》最为详尽，对于其他行业监管部门来说具有借鉴意义。

运营商身份的特殊性决定其在治理商业类骚扰电话中应当尽可能寻求公共利益与用户个人利益的平衡。社会大众应当对运营商基于公共利益治理商业类骚扰电话予以理解，不能因运营商的错误关停即要求对其进行处罚并申请赔偿等。但是运营商关停用户手机号码属于中止电信服务，应当有正当理由。运营商的义务应包括以下几方面内容。一是加强与用户的合约管理，明确将商业类骚扰电话的禁止性条款和处置措施列入双方合同中。对于用户违约的，基础电信企业可以采取停止提供电信资源、终止合作等措施，并配合监管机构调查取证。二是不断升级技术手段，对专线、中继线全面实施主叫号码鉴权，不得显示虚假号码。三是提高骚扰电话甄别能力和拦截技术。运营商基于社会公共利益拦截涉骚扰电话，在无主观过错的情况下，允许存在对个别用户的误拦截。如果拦截不当，用户享有投诉的权利，相应的运营商负有及时解决问题的义务。四是运营商在对“回收号码”用户提供服务时，可以与用户、其他经营者建立沟通机制，避免新用户因使用“回收号码”受到其他经营者的商业类骚扰。

骚扰电话治理涉及多部门、多领域，需要跨部门综合治理。建议在《通信短信息和语音呼叫服务管理规定（征求意见稿）》中，明确协同处理机制，各部门根据自身法定职责，负责对本行业商业类骚扰电话进行监管。电信管理机构负责骚扰电话传播渠道的防控，依法对电信业务经营者违规拨打商业类骚扰电话、违规使用通信资源、无证经营电信业务等行为进行查处。行政机关对不属于自身监管的情形，可以根据案件情况移送有权处理机关。同时，对于大案要案，可以由电信管理机构牵头开展协同执法。

骚扰电话成本低、传播范围广、社会危害较大，其给违法者带来的经济收益远高于所受到的处罚。治理骚扰电话一定要加大处罚力度，才能使违法者心存敬畏。《通信短信息和语音呼叫服务管理规定（征求意见稿）》明确语音呼叫服务提供者违反规定，仅对其处以警告，可以并处1万元以上3万元以下罚款，处罚力度较轻。虽后续规定“情节恶劣的，吊销电信业务经营许可并回收相应码号资源”，但在实践中自由裁量空间较大，适用性不强。建议在电信立法中加大对商业类骚扰电话的处罚力度，做到“执法必严、违法必究”。

作者：中国信通院政策经济所 王晶晶

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