【案情概要】

章某入职于某广告公司任策划经理，其怀孕后因先兆流产多次请假，后提交医院诊断证明其孕期需要休息待产，向公司提出休假1年，公司不同意。章某与公司商议，能否与公司签订一份休假协议，在孕期停止到岗工作，在家里办公直至产假结束，公司经商议后同意，但声明公司规章制度中明确规定，员工不到岗上班的，只能发放最低工资，不能依照原待遇发放工资，章某表示可以。

双方于是签署了休假协议，协议内容为：因章某怀孕后多次病假，无法正常上班，双方协商约定，章某休假待产直至哺乳期结束后上班，公司每月发放最低工资给她，并扣除社会保险及住房公积金相应金额，保险缴纳至章某产假结束。至此，章某未再回到公司工作，公司每月发放最低工资在扣除相应金额后至章某账户。

章某产假休假完毕未再到公司上班，公司以为章某自动离职了，没有与章某确认也未通知她上班。8个月后，公司收到诉状，章某要求公司补齐拖欠的工资差额，同时，章某因为公司拖欠工资而申请离职，要求公司支付其被迫解除劳动关系的经济补偿金。

【裁判结果】

在审理过程中，公司提交了双方签订的孕期休假协议，证明章某同意公司支付其最低工资，章某对真实性表示认可，但是对证明目的不予认可，认为由于其孕期请假频繁，公司为了降低其工资，才让其休假在家并与其签订了休假协议。

审理机关认为，孕期章某并未提供劳动，公司有权支付其最低工资，但不得在最低工资中仍扣除社会保险及住房公积金，故理应补齐。在章某产假期间，公司应发放正常出勤工资或者下发生育津贴，因此理应补齐工资差额，而章某“三期”期间，广告公司存在拖欠工资的行为，章某因此提出解除劳动关系的，广告公司应该支付解除劳动关系的经济补偿金。

【证据收集】

用人单位需要收集的证据包括双方签订的休假协议、工资支付记录（银行对账单）等书面材料。

【律师策略】

《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”也即女员工在“三期”期间，不能无故降低其在岗工资，“三期”女员工的工资如何计发是重中之重。

1.产检是否需要支付工资

《女职工劳动保护特别规定》中明确规定，产检计算在工作时间内，也即产检期间的工资不得扣发。

如果用人单位规章制度中规定：“员工需到指定医院产检，否则依照事假处理，不计发工资”，有没有法律效力呢？应该说只要产检事实发生了，无论是否到指定医院，产检时间均计算在工作时间内，因此该规定是无效的。

2.保胎假是否需要计发工资

司法实践中，保胎假依照病假处理，而且保胎期间的工资依照病假工资发放，但国内各个地区的病假工资计发方式有所不同，具体工资发放标准依据用人单位所在地的法律法规关于病假的规定执行，但是最低不得低于当地最低工资的百分之八十。用人单位可以在规章制度中规定保胎假休假的条件，比如需要提交医院出具的诊断证明等。

3.流产假应否发放产假工资

关于女职工享有的流产假法律是这样规定的：怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假，因此流产假期间依照产假工资执行。

4.女员工产假工资可以是基本工资吗

各个地区关于产假工资的规定均有差异，但总体原则是不得故意降低“三期”女员工工资，因此如果用人单位规章制度中规定产假期间仅下发基本工资是不合法的，如有其他工资构成必须如实核发。

比如《北京市工资支付规定》规定，“三期”女员工的工资，依照劳动合同的约定支付，劳动合同没有约定或者约定不明确的，依照集体合同的约定确定，劳动合同、集体合同均未约定或者约定不明确的，依照劳动者正常劳动应得的工资确定。由此可得，如在北京市辖区内的用人单位的工资有其他工资构成的，在核发产假工资时应全部包含在内，当然其他地区有不同之处的，依照当地的法律法规执行。

5.浮动的绩效奖金或者业务提成、管理津贴等是否应纳入产假工资

对此司法界并无统一的意见，主流意见为应视用人单位是否就绩效奖金、业务提成、管理津贴在何种条件下发放、在何种条件下可不予发放进行了约定而定，如果用人单位已经通过规章制度或者协议约定与劳动者约定，比如对未参与绩效考核或者没有任何业绩的员工可扣除其绩效奖金，或者未对员工进行实际业务管理不计发管理津贴等。“三期”女员工在产假期间，因未为用人单位提供劳动，不参与绩效考核或者没有销售业绩，自然可以不予下发绩效奖金、业务提成、管理津贴等。

6.生育保险基金是否可以代替产假工资

已经缴纳了生育保险的女员工可以享受生育津贴，如果生育津贴低于女员工正常劳动所得的，由用人单位补齐，生育保险高于用人单位应发工资的，不予扣发。

7.哺乳假必须休假一年吗

在这里必须明确一个问题，哺乳期最长为1年，有的女员工哺乳6个月就断奶的，该员工的哺乳期6个月结束。哺乳期内及为哺乳而花费的在途时间均应支付正常出勤工资直至哺乳期结束。

《女职工劳动保护特别规定》第九条明确规定，用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

还有的用人单位与女员工协商将零碎的哺乳时间合并一次性休完，这是欠妥的，因为一次性休完后，实际上员工仍处在哺乳期内，如果扣发其工资仍有风险。

——转自《三茅人力资源》