做一个世界的水手，奔赴所有的港口。

——惠特曼

今日冬至。阿美电话邀请李律师来家里泛舟。李律师想象着李清照的词，来到阿美家的花园，却被眼前的景象惊呆了。碧波涟漪上，一只呆萌的黄鸭靠在岸边，阿美趿拉着拖鞋等在一旁，苍蝇眼镜花汗、快乐肥宅水加汉堡王，一副度假的模样。阿美像是看穿了李律师的心思，用胳膊肘捅了捅她笑道，“高雅的不适合咱俩，快乘我这自带动力的小黄鸭，吃着薯条喝着可乐，晒着太阳补着钙，奔赴快乐的港湾！”

小黄鸭飘飘荡荡，薯条咔嚓咔嚓，可乐咕咚咕咚，就在李律师放松得快要合上眼皮的时候，阿美把手机递了过来。西瓜视频正在直播着航海视频，屏幕上可不就是大可可嘛！大可可啥时候变成大海航行的舵手了？李律师顿时扶着鸭脖子坐起了身子。视频中的大可可和去年那个来咨询时正襟端坐、中山装不解风纪扣的古板模样判若两人。

阿美吸着可乐说道，“小可的哥哥自从和嫂子离婚后，整个人的画风都变了。你不知道，他向你索要了份免费的离婚协议模板后，不肯花钱咨询律师，硬是跑来和啥都不懂的小可逐句核对，字字商议，他那份离婚协议小可叨叨得我都能倒背如流了。去年年底他查出来脑干有道很宽的裂痕，今年年初就把离婚分得的房产、车辆统统都卖了，考了帆船驾照还买了一艘船就去航海了！而且这一系列的神操作竟然都独立完成没再和小可商量！”

“也许重大的变故面前，人会重新思考自己的生活模式吧。”李律师把手机还给阿美。

“也许吧。不过关于他那份离婚协议模板，我倒是有一点觉得很疑惑，我清楚的记得，你给他的模板里面没有任何的违约金条款，但是我在今年社区组织的民法典公益培训上听到一种说法，说婚姻等有关身份关系的协议，如果婚姻编没有规定的，可以参照适用合同编的规定。那么在商事合同中，违约责任还有违约金是必不可少的，那么离婚协议中是不是也可以像民事合同那样列明违约条款，约定违约责任或者违约金呢？”

“你记得没错，我给大可可的离婚协议模板中是没有约定违约金的，那是有原因的。首先最重要的一个原因是大环境。去年7月18日江苏省高级人民法院发布实施的《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》第26条明确规定‘离婚协议属于有关身份关系的协议，不属于普通民商事合同。离婚后夫妻一方以夫妻另一方未履行离婚协议为由主张按照离婚协议约定支付违约金的，不予支持。’另一个原因是大可可的实际情况。大可可来咨询，我了解到的初步背景情况是你嫂子属于性格强势的一方，你嫂子因为婚内出轨主动提出离婚并且已经对财产分配有了分配方案，出于补偿心理她也愿意将夫妻共同拥有的房产全部给到大可可，但是房贷仍然由她去还。大可可虽说只要我给他一个模板，其实因为你的缘故，我已经结合他反馈的内容对模板做了一些针对性的调整，对于女方如果有逾期还贷的情况的，设置了加速到期的条款，就是你看到的，只要女方有一个月的贷款未在指定日打到男方账号的，剩余贷款一次性支付给男方。这样的约定其实已经是类似民事合同中一个违约责任的条款了。而关于违约金条款，从去年7月以后，在江苏地区司法实践中即便是约定在离婚协议中，也比较难以得到法院的支持，并且退一步讲，以大可可的性格和谈判能力，在律师没有介入的情况下，我个人觉得比较难以加入到离婚协议中去，倒不如约定一个加速到期的条款对他而言更加务实。并且这样的约定在司法实践中也是比较容易被支持的。”

“那照这样说的话，即便是在离婚协议中约定了违约金，也是无用的了？”阿美疑惑地问道。

“那也不一定。”李律师从纸袋中掏出一块黄金鸡块，模仿了一个三分球的动作，投给阿美。

对面的阿美一伸脖子，用两排大白牙稳稳叼住，牙缝里挤出句：“咋说？”

“如果能够在离婚协议里顺利加入违约金条款而不影响到协议其他条款的协商和约定，自然是加进去的好。从目前合同法的角度，违约金兼具弥补损失和惩罚的功能，虽然江苏高院的审理指南规定违约金不被支持，但审理指南并不是司法解释，更没有法律的位阶与高度。如你接受到的信息，《民法典》指出了涉及到身份关系的法律如果没有规定的，可以参照本法合同编的相关规定。未来的审理风向是否会改变、如何改变都是一个未知数。因此我个人的观点是可以结合当事人的具体情况考虑加入违约金条款，但是不要对违约金条款寄予过高的惩戒的希望。因为即使是在商事合同领域，目前主流的观点也是守约方不应当通过违约金而获益，也就是我们通常所说的违约金不应当过分高于实际损失。在商事领域尚且如此，那么在具有人身关系的婚姻家庭关系中，离婚协议中的违约金应条款的主要功能应当是保障协议的正常履行，保障功能高于惩戒功能，因此违约金不宜约定过高。”

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