新冠肺炎疫情的发生，一方面对公共卫生防疫工作提出了新的挑战，同时也对妨害传染病防治行为的刑法规制提出了新的问题。《刑法》将妨害传染病防治罪的对象限定为“甲类传染病”，本次新冠肺炎被列为“乙类传染病”，从而引发了该罪法律适用上的困境。司法解释的渐进扩张虽然具有注重公共卫生安全法益保护的一面，但却与刑事法治理念不相契合。为了更好地契合时事、解决当下的问题，笔者提出重构妨害传染病防治罪的构成要件。

根据《刑法》第330条规定，妨害传染病防治罪是指单位或者个人违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为：①供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；②拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；③准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；④拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。而甲类传染病的范围依照《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）和国务院有关规定确定。从《刑法》第330条可以看出，成立妨害传染病防治罪的前提是行为特征具有引起甲类传染病传播或者有传播严重危险，否则无法直接适用妨害传染病防治罪，而根据《传染病防治法》第3条的规定，甲类传染病仅包括鼠疫和霍乱这两种，再无其他。

在新型冠状病毒感染肺炎爆发后，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月6日联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简作《意见》）中提到，对于违反防治义务，而导致乙类甲管传染病传播或有传播严重危险的，依照妨害传染病防治罪定罪处罚。[1]而关于乙类甲管的传染病，《传染病防治法》第3条规定，国务院卫生行政部门有根据情况独立决定增加、减少或者调整乙、丙类传染病病种的权利；第4条规定，需要采取乙类甲管的传染病，应当由国务院批准。根据国家卫健委发布2020年第1号公告：经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎认定为乙类甲管的传染病。至此，违反防治义务，导致新型冠状病毒传播或有传播危险的行为，按照妨害传染病防治罪定罪处罚具备了法律依据。入罪结论的逻辑起点在于，将乙类甲管的传染病描述等同于甲类传染病。支撑该逻辑起点的司法规范性文件还有2008年6月《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》。该文件规定，引起甲类传染病或乙类甲管传染病传播的，按照妨害传染病防治罪立案追诉。这一规定无疑将乙类甲管的传染病等同于甲类传染病对待，扩大了妨害传染病防治罪的规制范围。但是，这样的扩大是否妥当存在议论的余地。

（一）对妨害传染病防治罪的扩张解释导致刑法现有规范的虚置

《意见》明确将妨害新型肺炎疫情防治的行为以妨害传染病防治罪论处，但《刑法》第330条明确规定，妨害传染病防治的对象为“甲类传染病”，其中最为关键的要素是第330条第3款“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定”的规定。关于甲类传染病的范围被直接规定在我国《传染病防治法》中，虽然国务院的有关规定进行了部分补充或者调整，但是就目前来看主要是对乙类传染病的增加，并没有直接对甲类传染病的范围予以修改和调整。因此，在上述法律和有关国务院规定均没有把新型冠状病毒感染的肺炎列入甲类传染病的情形下，采用扩张解释的方式把妨害新冠肺炎防治的行为按照妨害传染病防治罪加以论处，是明显超越现行法而进行的刑事司法权扩张，是回避我国《传染病防治法》和国务院有关规定的“迂回路径”。这样做的最为直接的后果则是,在《刑法》对甲类传染病本身已经有明确规定的前提下，却无视既有刑事法的明确规定而进行了“规则跨越”。如此，解释性文本将取代更为严格的刑事法律规定，我国《刑法》中的表述就被遮蔽了。

（二）扩张解释妨害传染病防治罪的理由不具有充足性

在之前的非典型性肺炎发生期间，最高人民法院与最高人民检察院于2003年5月13日联合发布了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释的第1条明确规定:“故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照刑法第114条、第115条第1款的规定以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，依照刑法第115条第2款的规定，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”从这一规定中不难看出，按照当时对妨害非典型肺炎防治行为的处理思路，行为人因严重危害行为须承担刑事责任的，并不构成妨害传染病防治罪，而是按照以危险方法危害公共安全罪论处。对此，最高人民法院研究室的孙军工先生在解读该司法解释时指出：“因国务院没有将非典明确列入甲类传染病的范围，所以刑法第330条妨害传染病防治罪在防治非典的过程中尚难适用。”[2]

时至2008年6月，最高人民检察院与公安部联合发布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，其第49条规定：“单位或者个人违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的，应当按照妨害传染病防治罪立案追诉。”就该解释性文件来看，其制定主体主要是公安机关和检察机关就刑事案件立案追诉的规定，但是该文件率先打开了妨害传染病防治罪封闭狭窄的视域，即把妨害传染病防治罪的立案追诉对象扩大到按照甲类管理的传染病。对此，时任最高人民检察院研究室副主任的李文峰先生指出：“最高检、公安部的这一扩大规定符合全国人大常委会修订我国《传染病治法》时专门增加规定对个别乙类传染病采取甲类传染病防控措施的立法本意。”就此可以看出，《非典解释》之后的这个司法解释已经拓宽妨害传染病防治罪的范围，但是其制定主体并不包括最高人民法院，因此在相当程度上可以说该解释所针对的主要是刑事立案追诉阶段，其适用面相对有限。

就妨害传染病防治罪的适用而言，该解释在《非典解释》的基础上又往前迈进了一步。与前两次解释性文件迥异的是，《意见》在原有基础上进行了更大程度的“跨越”，对本次新冠肺炎传染病的妨害行为，直接规定该类行为应当按照妨害传染病防治罪论处。出台《意见》主体扩大到“两高两部”，并且《意见》不仅限于立案追诉阶段的适用，直接指导司法机关对妨害新冠肺炎防治行为的司法定性。通过2003年的《非典解释》、2008年的《追诉标准》与2020年的《意见》，妨害传染病防治罪的外延得以渐进拓展。从此处可以清晰地看到目的解释在背后发挥现实作用。

受制于秩序目的观的引导，“合目的的法律解释结论可能超出法律概念字面含义的范围，但只要不违背法之目的，这种解释便是恰当而可接受的”。[3]然而，目的考量不可能忽视秩序之外的价值衡量，更不可能无视法律安定性背后的权益保障，尽管解释内容可以与时俱进，但是背后的正当权益价值却应当是相对稳固的。既然均是对相同行为刑法适用的解释，为什么在我国《刑法》未作任何修改的前提下，面向司法适用的解释性规范会得出并不一致的结论？

“个别法律规定本身或其解释的变更，可能会导致法秩序的矛盾冲突。”从前述孙军工先生对《非典解释》制定目的的解读来看，之前的妨害“非典”防治的行为未被认定为“妨害传染病防治罪，其根本原因在于没有将非典明确列入甲类传染病的范围。然而如果这一理由客观存在并且是司法解释作出该定性结论的根本理由，则必然带来的疑问是，在新冠肺炎同样没有被列为甲类传染病的前提下，之后的《意见》为何却作出了妨害传染病防治罪的结论？这些困惑值得深思。笔者认为必须立足于当前有效的法律解释文本的内容，是否合理应当取决于合乎解释规则和逻辑一致性。否则在欠缺法律规定前提下的解释，无论依赖何种解释方法，其解释结论的得出均难以获得实质理由的支撑。

（三）不当混同甲类传染病与采取甲类传染病的防控措施

从根本上来说甲类传染病是通过类型差异而对传染病进行的划分，其属于分类界定方法的现实运用。类型划分的主要功能是为了判断识别，具有区分彼此和划定种属差异的功能。在传染病的类型层面，明确依照我国《传染病防治法》将传染病划分为甲乙丙三类，因而就常识性的语词就可以分辨出三类传染病之间具有明显的差异性，对不同传染病危险性的认识与防治方式等也是迥异的。另外，虽然国家卫健委把新型冠状病毒划入乙类传染病，但是因病毒特殊性及其防治力度而又要求采取甲类传染病的预防、控制措施。就此，需要人们进一步认识甲类传染病和采取甲类传染病防控措施。

“刑法中绝大多数概念都属于原型范畴，都具有家族相似性的特点。”[4]然而，如何从原型范畴或者家族相似性中辨别差异是刑法解释的限度所在。毕竟“刑法解释结论限定在法律规范现在的合理意义的程度或范围之内”。遗憾的是，从语义层面来说，甲类传染病和采取甲类传染病预防控制措施的传染病明显不同。甲类传染病在传染病防治法中是一个封闭性概念，仅仅包括了鼠疫和霍乱，并且其没有任何增补或者修改的空间。甲类传染病的封闭性说明这一概念适用已经相对固化，在外延层面是毫无争议的清晰所指。与之不同的是，采取甲类传染病防控措施的传染病则是一个典型化的开放性概念，在某种程度上可以说，它包括了基于疫情防治政策需要的任何新型非甲类传染病。由于传染病疫情的不确定性，何种传染病会突发并发展到何种程度难以预料，因此基于疫情防控需要完全可能对非甲类的新型传染病采取甲类传染病的预防控制措施。

总之，甲类传染病是对传染病自身的静态划分，并不包含任何管理手段或者措施运用的策略方式问题。采取甲类传染病防控措施的传染病的重心不在于强调是什么传染病，而在于要求加强防控力度而适用甲类传染病的预防控制措施。换言之，在其内涵之中，防控措施的选择为其要义所在。如果某种类型的传染病本身就是甲类传染病，自然会以与此种传染病对应的措施予以防控，不会多此一举地强调要求。正是基于此两类事物的显然差异，国务院和国家卫健委才要求对于被划入乙类传染病的新冠肺炎须采取甲类传染病的预防控制措施。由此可见，在新冠肺炎被列为乙类传染病已经非常明确的前提下，却绕过既有的刑法规定，并借助实践适用中防控措施的替代作为解释扩张的理由所在，其间的语词混同和解释失调不难窥见。

（一）删减妨害传染病防治罪中甲类传染病的限制

司法机关在解释乙类甲管的传染病时，与甲类传染病等同的法律依据不足，因此，适用妨害传染病防治罪具有争议。目前的阶段，修补争议的方式并不全面，以司法规范性文件来规制不具有权威性，有损刑法罪刑法定原则，过于追求功利主义。虽然要求司法随着社会发展情势而发展，但是法律修改的前提是维持法的安定性。因此，笔者不赞同以正当化解释来缓和法律与实践不相衔接的问题，风险社会的到来并不意味着风险刑法的诞生，反而风险社会更加需要安稳的法律以治乱象，罪刑法定的原则应当被坚守。

鼠疫、霍乱对医学水平高度发展的今日而言，发生的概率已经微乎其微。因此，妨害传染病防治罪适用的概率甚微也是既成事实。[5]从本次新冠疫情防治的法律问题中反应，钳制此罪发挥作用的正是其甲类传染病构成要件的限制。综上，笔者认为，将妨害传染病防治罪只针对甲类传染病的传播或导致传播的严重，改为针对乙类及其以上传染病的传播或导致传播的危险。如此一来，可合理规制违反《传染病防治法》而导致新冠肺炎传播或传播严重危险的行为。

（二）厘清“传播”或“传播的严重危险”的入罪标准

妨害传染病防治罪的结果要素分为实害结果和危险结果。实害结果和危险结果的认定标准，应当予以明确。首先，关于实害结果，某患者违反《传染病防治法》的规定，导致其他人感染传染病，需要明确数量层级；其次，关于危险结果，与他人进行无防护的接触，是否属于严重危险的危险结果，也应当予以明确。如上所述，危险属于经验价值判断，实践中危险犯属于开放的犯罪构成要件，危险是否严重根据法官的经验进行裁量。而在目前的妨碍传染病防治罪的构成要件之下，难以把握传播的实害结果，阐明严重的传播危险也颇具挑战。在这种场合寄希望于法官的自由裁量容易引发同案不同判的现象。在正确适用此罪之上，构成要件应当尽量明确数量层级与接触程度，从立法技术上完善对此罪适用的支撑。

（三）明确妨害传染病防治罪的主观责任要素

《刑法》第330条应当对妨害传染病防治罪的主观责任要素进行明确。在抗击疫情初期，公安机关主要以危险方法危害公共安全罪对违反防疫义务的行为进行立案，但现在看来，大多数案例都具有争议。[6]譬如，2020年3月10日最高人民法院发布《人民法院依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例》中的田某某妨害传染病防治案中，将主观责任要件区分为以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪，即对于行为与结果都持故意的行为，以危险方法危害公共安全罪入罪；而只对于行为持故意以下的行为，则以妨害传染病防治罪处理。[7]

学说中，通说认为妨害传染病防治罪属于过失犯罪，行为人对结果发生持过失心态。值得注意的是，由于《刑法》第330条并未明确该罪的主观责任要件，因此妨害传染病防治罪的主观责任要素存在着间接故意与过于自信的过失均可入罪的现象。在《刑法》对于防控新冠肺炎疫情起积极作用的驱动之下，这一问题将导致间接故意经由刑事政策的需求，由法官裁量为过于自信的过失。但是，倘若无法确定行为人对结果的发生是否存在过于自信的过失的场合，应当认为行为人存在间接故意。因此，以对行为是否存在故意或者间接故意并不是区分以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的根本标准。

综上所述，成立妨害传染病防治罪至多要求对行为存在间接故意，并不要求行为人对于结果有明确的预测可能性。为了避免司法实践适用中出现类似的误解，笔者认为应当在《刑法》第330条中明确这一主观责任要素。

注释：

[1] 李文峰．准确适用妨害传染病防治罪依法严惩抗拒疫情防控措施犯罪[N]．检察日报，2020-02-12(003)．

[2] 孙军工.《解读<关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》.人民法院报

[3] 徐松林.《以刑释罪—一种刑法实质解释方法》.法律出版社2015年版

[4] 王政勋.《刑法解释的语言论研究》.商务印书馆2016年版.

[5] 王友明．妨害传染病防治罪的立法缺陷[J]．检察实践.

[6] 王伟．疫情中以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪如何区分适用[N]．人民法院报.

[7] 周光权．精准打击涉疫情犯罪贯彻罪刑法定原则[N]．人民法院报.

本文作者：贾志恒、张可欣