正常的宗教活动的两层含义正常的宗教活动的两层含义

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正常的宗教活动的两层含义

正常的宗教活动的两层含义()

张文显《法理学》考研题库名词解释

1.目的解释

【答案】目的解释是指从制定某一法律规范的目的出发来解释法律。这里的目的包含立法者在制定该规范时所要达到的目的,以及该规范在当前社会条件下所要达到的目的。


2.法的一般社会原则

【答案】法律作为社会关系的调整器,需要反映社会关系的基本要求,特别是社会基本制度的要求,这类法律原则就是法的一般社会原则。不同的社会制度往往决定法的一般社会原则是不同的,在法律实施过程中,它还对专门法律原则的具体内容产生影响。


3.个别性调整与规范性调整

【答案】社会调整根据其是否以普遍适用的规则为依据可分为个别性调整和规范性调整。个别性调整是指没有普遍适用的规则依据,按照针对具体人、具体事件所确定的行为方式进行的一次性调整。它只对所涉及的具体行为有效,问题每出现一次,就要重新处理一次。规范性调整是指借助于一般的、具有普遍效力的、可以反复适用的行为规则进行的调整。规范性调整与个别性调整相比有许多优越性,它有助于克服个别性调整所固有的不确定性、随意性,从而使被调整的社会关系摆脱单纯偶然性和任意性的束缚。


4.立法主体

【答案】立法主体是指根据宪法和有关法律规定,有权制定、修改、补充和废止各种规范性文件以及认可法律规范的国家机关、社会组织、团体和个人。

及认可法律规范的国家机关、社会组织、团体和个人。


5.法律体系和法律部门

【答案】法律体系,又称部门法体系,是指根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。

法律部门,亦称部门法,是指根据一定的标准和原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。


6.恢复权利性措施与惩罚性措施

【答案】恢复权利性制裁旨在消除非法行为造成的损害,恢复被侵犯的合法权利,保证已有义务的履行。这种强制继续履行已有义务有时不伴随一个新的义务,有时则产生一个新的义务。

惩罚性制裁旨在使违法者承担受惩罚的责任,即追加承受不利后果的新义务。这种新义务的落实就是国家的惩罚性措施,违法者有接受这种惩罚措施的新义务。

法律制裁作为国家保护和恢复法律秩序的强制性措施,包括恢复权利性措施和对构成违法、犯罪者实施的惩罚性措施。这两种制裁都是国家对违法行为的反应,但有很大不同:前者的侧重点在于保护和恢复已有的权利,保证已有义务的履行;后者的侧重点在于追究违法、犯罪者的责任,强调国家对担责主体的惩罚和强烈谴责。所以前者也可以被称为保护性制裁,主要承担补偿功能;后者也可以被称为责任性制裁,主要承担惩罚性功能。


7.法律文化与法律意识

【答案】法律文化是文化的一种具体形态,一般指法律规范、法律制度以及包括法律制定、法律实施在内的法律实践,人们从事各种法律活动的行为模式,同时也指人们关于法律和法律现象的态度、心理、知识、习惯、理论。

法律意识是社会意识的一种,是人们关于法和法律现象的思想、观点、心理和知识的总称。它的内容包括:人们对法律的产生、本质和作用的看法,对现行法律的理解、解释、态度和情绪,对自己和他人权利、义务的认识,对人们行为的合法性的评价,对法的精神、价值的理解,以及人们关于法律的知识和修养等。


8.无为而治

【答案】无为而治,是由老子提出来的,是道家的基本思想,也是其修行的基本方法。老子认为天地万物都是由道化生的,而且天地万物的运动变化也遵循道的规律。老子说:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”道的最根本规律就是自然,即自然而然、本然。既然道以自然为本,那么对待事物就应该顺其自然、无为而治,让事物按照自身的必然性自由发展,使其处于符合道的自然状态,不对它横加干涉,不以有为去影响事物的自然进程。无为而治的“无为”,绝不是一无所为,不是什么都不做。无为而治的“无为”是不妄为,不随意而为,不违道而为。相反,对于那种符合道的事情,则必须以有为为之。但所为之为,都应是出自事物之自然,无为之为发自自然、顺乎自然;是自然而为,而不是人为而为。所以这种为不仅不会破坏事物的自然进程和自然秩序,而且有利于事物的自然发展和成长。主张“无为而治”的人士认为统治者的一切作为都会破坏自然秩序,扰乱天下,祸害百姓。作为一种治国策略,它要求统治者无所作为,效法自然,让百姓自由发展。“无为而治”的理论根据是“道”,现实依据是变“乱”为“治”;“无为而治”的主要内容是“为无为”和“无为而无不为”,具体措施是“劝统治者少干涉”和“使民众无知无欲”。


9.自治条例和单行条例

【答案】自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件。

单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。


10.法定解释与学理解释

【答案】根据解释主体和法律效力的不同,可将法律解释分为正式解释和非正式解释。法律的正式解释,又称法定解释、有权解释或官方解释,指被授权的国家机关(或国家授权的社会组织)在其职权范围内对法律文本所作的具有法律效力的解释。正式解释又可分为立法解释、司法解释和行政解释。非正式解释也称为非法定解释或无权解释,是指未经授权的国家机关、社会组织或公民个人对法律规范所作的没有法律效力的解释,可以分为学理解释和任意解释。学理解释,是指在学术研究、法学教育和法制宣传中,由专家、学者和法律工作者对法律规范所进行的解释。两者的区别主要表现在:


11.法的遵守

【答案】法的遵守,简称守法,是指通过社会主体的自主性与积极性,以及法律机制的促进作用,自觉地按照法律的要求行为,从而使法律得以实施的活动。法的遵守一般不需要通过国家权力机关的介入和强制力,既包括被动的守法,即不违法,也包括根据授权性或任意性规范积极行使权利。权利的享用、义务的履行、禁令的遵守都是守法的具体形式。守法是法律实施最符合效益的途径。守法程度越高,则法律实施的程度和效果越好。


12.司法监督

【答案】司法监督是有关国家机关依法定职权对各级司法机关实施法律、法规的活动的合法性进行的检查、监察、督促活动,即对司法活动的监督。就其对象而言,司法监督主要是对人民法院和人民检察院两大系统进行的监督。


13.法的政治职能与社会职能

【答案】法的社会作用包括政治职能即维护一定阶级统治的职能和社会职能即执行一定社会公共事务的职能。法的政治职能是国家活动的基本方向在法律上的体现,反映了法存在的根本价值,是法的阶级意志性的集中体现。法的政治职能是联系法的社会、政治目的和使命来观察的法的作用和职能。法的社会职能,即法的社会公共职能,是指法对一切有关全社会的公共事务进行管理,从而保证人类共同体的存在和发展的职能。不应把法的政治职能和社会职能割裂开来、对立起来,而应该把它们看作法的同一本质的两个相互联系、相互依赖的方面。


14.法律体系与立法体系

【答案】法律体系是指按照一定的原则和标准划分的同类法律规范组成法律部门而形成一个有机联系的整体,即部门法体系。立法体系主要指与一国立法体制相关联的各有权机关依法定权限和程序制定的各种规范性法律文件所构成的整体。


15.法的统治与法治国

【答案】法的统治是指一种近现代意义上的法治形态,它最大限度地信奉法律的权威和作用,任何人除法律之外不受其他统治。它也被称为实质法治。它不但要求法律在形式上被严格遵守,还关注法的内容,把“合法性”作为判断社会主体行为的基本准则,努力做到凡事“皆有法式”、凡事“一断于法”。其中又特别强调法律对政府权力的规范和限制,强调任何政府行为都可能经受合法性检验或挑战的重要性。这种模式的典型代表是英国。法治国是指特别关注行政权力行使在形式上的严格合法性,而对法的内容却较少考虑,也被称为形式法治,更强调法律的普遍性、稳定性、内在一致性等形式特征,强调秩序和效率,强调自上而下的管理,具有较明显的国家主义色彩。第二次世界大战时期,这种思想为纳粹所利用,成为掩饰种族灭绝的法律托词。从某种意义上说,“法治国”的思想更多的是指“行政主治”和“依法统治”(governmentbylaw)。这种模式的典型代表是德国。


16.规范性法律文件和非规范性法律文件

【答案】规范性法律文件指有权制定法律规范的国家机关所发布的,具有普遍约束力的法律文件。它是法的正式渊源。

非规范性法律文件主要指国家机关在适用法的过程中发布的个别性文件,如判决、裁定、行政决定等。


17.法律体系与法的历史类型

【答案】法律体系是指按照一定的原则和标准划分的同类法律规范组成法律部门而形成一个有机联系的整体,即部门法体系。法的历史类型是根据法所反映的经济基础和阶级本质对法所作的分类,是对处于同一社会形态、具有相同阶级本质的法的总称。


18.法的要素

【答案】法的基本成分,即构成法律的基本元素。


19.形式推理与实质推理

【答案】形式推理:仅针对思维形式的推理:(1)演绎推理:从一般到特殊;(2)归纳推理:从特殊到一般;(3)类比推理:根据两个或两类对象某些属性相同而推出它们另一些属性方面也可能存在相同点。

实质推理:当作为推理的前提包括两个或两个以上相互矛盾的命题,借助于辩证思维从中选择最佳的命题以解决法律问题的推理,适用于以下情况;(1)法律本身意义模糊不清;(2)出现法律漏洞或法律空白;(3)法条竞合或矛盾;(4)法与理冲突。


20.法律事实与事实构成

【答案】法律事实是指具有法律关联性的,能够引起法律关系产生变更和消灭的客观情况或现象。

事实构成是指由两个或两个以上的法律事实构成的相关整体。


21.“书本上的法”和“行动中的法”

【答案】法社会学派认为法律规则条文中的法和实际生活中的法是不同的,即区分“书本上的法”和“行动中的法”。前者指国家正式颁布的法律;后者则指法的实际运作,在现实中一切起着法的作用的东西。在法社会学派的著作中,行动中的法有两种不同的含义:一种是“活法”,即社会生活中实际通行的规则,它不依国家而存在,法律规则必须建立在它的基础上,否则不可能得到实现。另一种是现实中的各种法律行为,即法在现实生活中的运作和实现,用以区别于国家颁布的法律规则。


22.法治

【答案】法治,在英文中相当于“RuleofLaw”,应是以民主为前提和目标,以严格依法办事为核心,以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。


23.公法与私法

【答案】公法与私法的划分,最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的:“公法是关于罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律。”依照此标准,私法遵循当事人意思自治原则,确立财产所有权,保障对自身利益的追求,如民法、商法等。公法是利用国家权力,宏观调整社会财富分配,调整国家与公民的关系的法律,如行政法、刑法、诉讼法等。


24.法律继承

【答案】所谓法律继承,就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。


25.整体性法律

【答案】美国学者德沃金反对实证主义法学把法的概念只局限于法律规则,提出所谓“作为整体性的法”的观点。他认为:法律的基本点不是要重复大家一致的意见,也不是为实现社会目标提供有效的手段,而是根据政治道德的要求,基于原则,以前后一致的方式对待社会中的所有成员。因此,法的概念不仅包括规则,而且应包括原则和政策。当法官和律师等人在争辩时,特别是在处理那些棘手的案件时,往往要适用规则以外的原则、政策或其他标准来解决案件。


26.系统解释

【答案】系统解释又称体系解释,是通过分析某一法律规范与其他法律规范的联系,以及它所属的法律制度、法律部门和体系及地位和作用,来系统地理解和阐述法律规范的含义,确定法律规范的效力等级和法律规范之间的逻辑联系。它能保证法律体系的统一性。


27.司法适用

【答案】司法适用,是司法机关依法行使职权,按照法定程序处理案件,将法律规范适用于具体案件或对象的活动。法官依法办案,是司法适用的典型形式。司法适用的特征有:(1)司法适用的主体具有特定性和有专属性,只有国家司法机关拥有这种权力。(2)司法适用活动的内容是将法律规范适用于具体案件和对象。(3)司法适用要求严格遵守合法性和程序公正原则。(4)司法适用依靠司法人员对法律的理解和解释,是一种具有很强的创造性的司法活动。


28.法的继承

【答案】法的继承一般是指新法对历史上存在过的旧法的承接和继受。

具体而言,可归纳为以下几个主要方面:

(1)法律技术、概念;

(2)反映市场经济规律的法律原则和规范;

(3)反映民主政治的法律原则和规范;

(4)有关社会公共事务的法律规定。


29.自助行为

【答案】自助行为:指权利人为保护自己的权利,在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施,而为法律或社会公共道德所认可的行为。


30.依法治国

【答案】依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律的规定,通过各种途径和形式管理国家事务、管理经济文化事业、管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。


31.礼治

【答案】所谓“礼治”,就是君、臣、父、子各有名分,贵贱、上下、尊卑、亲疏都有严格的区别。“礼”在中国古代社会长期存在,是维护宗法血缘关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总和。周礼经过不断充实、发展,内容非常庞杂,涉及政治、经济、军事、教育、行政、司法、宗教祭祀、婚姻家庭、伦理道德等各个方面。礼有两层含义:一是抽象的精神原则,可归纳为“亲亲”和“尊尊”两个方面;二是具体的礼仪形式,主要有吉、凶、军、宾、嘉五礼。礼所规定的不少规范,实质上具有法律甚至根本法的性质,是“定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非”的依据;具有“经国家、定社稷、序民人、利后嗣”的重大作用。首先,礼完全具有法的基本特征,即规范性、国家意志性和强制性。其次,礼对社会生活的各个方面都有实际的调整作用。


32.规范性解释与个别性解释

【答案】规范性解释:对于实施法律的一切场合、情况和对象都具有普遍约束力的解释。

个别性解释:根据具体情况、对象和场合对有关法律规范进行的,虽有法律效力但无普遍约束力的解释。


33.法律权利和道德权利

【答案】权利有着不同的含义,例如既有法律意义上的权利又有道德意义上的权利。二者既有区别又有联系。

法律权利是指法律所允许的、权利人为满足自己的利益而采取的一种法律手段,这种法律手段有义务人的义务作保证。这个定义表明,任何法律上的权利必须是法律规范规定,或者以其他方式(如判决)得到国家认可和保证的权利。这是权利的法律性。

道德权利则不必然与法律相联系,而是为当时社会流行的道德观、伦理观所认可的,道德主体为了某种利益而采取的道德上的手段。这个定义表明,与道德权利直接相关的是道德规范。保证道德权利得以实现的同样是道德规范。这是法律权利和道德权利的主要区别。

当然,二者也有联系,主要表现在:首先,法律权利与道德权利都具有社会性,表现为受物质生活条件的最终制约,这种同质性使得二者在适当条件下可以相互转化,立法时,道德权利可以转化为法律权利,在法律规范中固定下来;司法时,道德权利可能影响法官的法律解释,甚至成为法官的判案依据(例如,墮胎、“二奶”是否可以继承遗产等)。其次,法律权利与道德权利虽然属于不同的领域,但二者之间需要有适度的张力:法律权利不能离道德权利太远以至于法律权利无法实现,也不能太近以至于法律权利不恰当地吞噬道德权利。西方有法学家提出“法律是最低限度的道德”表达的就是这种张力。就法律权利与道德权利而言,可以这么说,法律权利是最低限度的道德权利。


34.法律责任和法律制裁

【答案】(1)法律责任是一种独立的责任形式,不同于其他的社会责任如政治责任、道义责任等。广义的法律责任,与法律义务同义,如每个公民都有遵守法律的责任(义务)、国家有责任尊重和保障人权、人民法院有责任(义务)保护当事人合法权利等。狭义的法律责任,是指由于违背了相关法律义务或基于特定的法律联系,有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担。这是一种追溯性的责任。

(2)法律制裁是指国家专门机关和国家授权的特定机构对违法者依其所应当承担的法律责任而采取的惩治性措施。从宽泛的意义上看,法律责任包含着法律制裁,法律制裁是法律责任的落实,是实现法律责任的措施之一。

(3)法律制裁以法律责任的存在为前提。没有责任,就没有制裁。但是一般而言,责任强调的重心是违法行为的应受惩罚性,以及在行为主体和损害之间的归责过程。而法律制裁首先强调的是国家对于担责主体侵害行为的矫正和惩罚。现实生活中,有些责任并不必然直接伴随着法律制裁。有些情况下,责任并不需要借助制裁就可以得到实现了。制裁是由国家出面而认定和落实的。它是保障责任落实的措施,是国家追究法律责任的实际结果。当然,在追究违法者的法律责任时,可视其违法情节、危害程度、主观方面等具体情况,依法减免或从重、加重制裁。制裁要比责任考量更多的案件的具体细节。


35.法的历史类型

【答案】法的历史类型是按照法赖以产生的生产关系的类型和反映的阶级意志的不同对历史与现实的不同国家和地区的法进行的分类,凡是属于建立在同一经济基础之上、反映同一阶级意志的法就属于同一法的历史类型。历史上存在过的法包括四种历史类型,即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。


36.法律意识

【答案】法律意识是人们关于整个法律现象(特别是现行法)的观点、感觉、态度、信念和思想的总称。构成要素有:

(1)法律观点,即人们对法律现象进行认识的主观看法;

(2)法律感觉,指人们对法律现象基于感性认识而产生的知觉;

(3)法律态度,指人们对法律现象所持的心理倾向;

(4)法律信念,指人们对法律现象基于某种价值观而产生的较为稳定持久的心理确信;

(5)法律思想,指人们对法律现象的理性认识。


37.认识错误

【答案】认识错误:它包括“事实错误”和“法律错误”两个方面。前者指行为人所认识的内容与所发生的客观事实相背离。后者指行为人对事实认识无误,但由于误解或不知法律而对该事实的法律意义和法律后果认识有误。


38.调整性法律关系和保护性法律关系

【答案】依照法律关系的产生是否使用法律制裁,法律关系可以划分为调整性法律关系和保护性法律关系。

调整性法律关系是不需要使用法律制裁,主体权利就能够正常实现的法律关系。这是法的实现的正常形式,以主体的合法行为为前提,现实中大量的合法行为体现的都是调整性法律关系。

保护性法律关系是在主体的权利与义务不能正常实现的情况下通过法律制裁形成的法律关系,是法的实现的非正常形式,以违法行为为前提。保护性法律关系的主体具有限定性方是国家、另一方是违法者。保护性法律关系体现了法律的保护性职能。典型的保护性法律关系是刑事法律关系。


39.法律监督

【答案】对法律监督通常有广义和狭义两种理解。广义的法律监督泛指一切国家机关、社会团体和组织、公民对各种法律活动的合法性所进行的检查、监察、督促和指导以及由此而形成的法律制度。狭义的法律监督专指有关国家机关依照法定权限和程序,对法的创制和实施的合法性所进行的检查、监察、督促以及由此而形成的法律制度。


40.法的继承和法的移植

【答案】法的继承一般是指新法对历史上存在过的旧法的承接和继受。

法的移植是指一个国家或地区对其他国家或地区法律的借鉴和吸收。


41.事实构成

【答案】在法学上,把两个或两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体,称为“事实构成”


42.法律技术规范

【答案】科学技术的发展把大量的原本属于纯粹技术规范的各种标准带到法律当中,形成了一种新的法律规定——法律技术规范(也称技术法规)。这是法律与科学技术相互作用在法律规范上的表现,这些规范既具有技术性,也具有法律性。它们把人与人之间的社会关系同人与自然(主体与客体)之间的关系结合起来调整。它们作为法律规范虽然仍保持着它们作为纯粹技术规范的属性,但它们所调整的已不仅仅是主体与客体的关系,

而更主要的是主体之间的关系,即“科学技术活动中的社会关系”。人们不遵守这些标准要受到法律制裁,主要是因为他们违反了对他人、对社会承担的法律义务,危及人们的生命和健康。


43.政治发展

【答案】政治发展是指对政治关系的变更和调整,表现为政治革命和政治改革。


44.国家赔偿

【答案】国家赔偿:包括行政赔偿和司法赔偿。行政赔偿是国家因行政主体及其工作人员行使职权造成相对人受损害,而给予受害人赔偿的一种责任方式。司法赔偿是国家因司法机关及其工作人员行使职权造成当事人受损害,而给予受害人赔偿的一种责任方式。


45.损害结果

【答案】损害结果:是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害,包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。


46.法律规范中的权利、义务和法律关系中的权利、义务

【答案】法律关系是根据法律规范所建立的社会关系。法律规范是通过设定主体的权利、义务来实现其对社会关系的规范职能的;同时主体的权利、义务也是法律关系的内容。法律规范中的权利、义务是法律关系中的权利、义务的前提,但二者有不同:(1)法律规范中,主体的权利、义务只是一种可能性,并不是现实的行为,是通过法律规范的逻辑结构,假定某种情况发生后,主体应该有什么权利、义务;但是在法律关系中,主体的权利、义务是现实的,法律规范的“假定”部分已经出现,主体之间产生了实际的权利、义务,也就是说,法律关系中的权利、义务的产生、变更和消灭除了需要法律规范中的权利、义务这个前提外,还要有“法律事实”“权利主体”两个条件。(2)在法律规范中,主体的权利、义务针对同一类人、同一类行为,凡是出现法律规范所假定的事实、具有法律规范所规定的主体的资格,都享有同一类权利并承担同一类义务;在法律关系中,法律所规定的事实情况、主体、权利与义务所指向的对象都是具体的。法律关系是使法律规范的规定具体化和现实化的环节。


47.主要规则与次要规则

【答案】哈特把法律规则分为两类:第一类是主要规则,又称为“第一性规则”,它设定义务,“涉及个人必须从事或不从事的行为”;第二类是次要规则,又称为“第二性规则”,它授予权力,即“关于主要规则的规则”。

在原始社会条件下,由于社会结构极其简单,只有主要规则就行了。但是它的缺点在于:不确定性,即没有形成社会统一的标准;静态性,即法自发地、缓慢地发展;无效性,即发生争端后自行解决,无统一的社会压力。

在一个大型的、复杂的社会中必须要有一种法律制度,以消除上述三个缺点。次要规则正是为了补救主要规则这三点缺陷而产生的。根据次要规则,人们可以引进新的主要规则,或修改、取消原有的主要规则,或决定主要规则的范围或控制其实施。次要规则包括承认规则、改正规则和审判规则。承认规则,即承认主要规则具有法律效力,克服其不确定性;改正规则,即授权个人或集团制定和实施新的主要规则、取消旧的规则,克服主要规则的静态性;审判规则,即授权个人或机关在一定情况下就是否已违反了某一主要规则以及应处以何种制裁作出权威性裁定,克服主要规则的无效性。因此,只有把主要规则与次要规则结合起来,才能形成完善的法律体系。


48.

【答案】法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。


49.立法技术

【答案】立法技术从狭义上讲,一般专指如何表达规范性法律文件的规定的知识、经验、规则、方法和技巧等,包括法律文件的内部结构、外部形式、概念、术语、语言、文体,以及立法预测、立法规划等方面的技术。


50.法治

【答案】法家是产生于战国时期,代表新兴地主阶级利益,主张“以法治国”的学派,是我国古代先秦诸子中最重视法律及其强制作用的一个学派,这个学派主张“法治”、反对礼治,与儒家学派是根本对立的。法家主张用“严刑酷罚”来统治社会,是维护封建统治阶级专制统治的工具,其目的在于维护封建专制统治者的绝对权力。其“法治”主张与现代民主制度中的法治从内涵到外延均存在绝大差别。战国时期法家思想发展大致分为两个阶段:第一阶段从战国初期至战国中期,这一时期的法家可称为前期法家,主要代表人物有李悝、慎到、申不害、商鞅等。第二阶段是战国末期,这一时期的法家可称为后期法家,主要代表人物有韩非和李斯等。在学术上,前期法家代表人物各自主张的重心不同,分为“重势”派(如慎到)、“重术”派(如申不害)、“变法”派(如商鞅)等。后期法家则以韩非为代表,将法、术、势三者结合起来,集法家思想之大成,对后世影响较大。


51.法与党的政策

【答案】政策通常是指政党、国家或其他社会组织在一定历史时期基于社会政治经济等形势的发展作出的政治决策和对策。在我国,权威性的政策有执政党的政策和国家的政策。这两种政策的来源和主体不同,执政党的政策来自共产党,国家政策来自中央国家权力机关和政府,但很多政策往往既是党的政策又是国家的政策。

在我国,执政党的政策与国家的法律,从根本上说是一致的,即都是社会主义上层建筑的组成部分,都服务于社会主义现代化建设,都以马克思主义理论为指导思想。

但执政党的政策与法律在很多方面又有区别。

第一,两者制定的机构不同。法律是享有立法职权的国家机关依照法定程序创制的,党的政策是党的领导机关依照党章规定的程序制定的。

第二,两者的表现形式不同。法有自己特定的表现形式,如宪法、法律、行政法规等,内容有确定性特征,具体明确规定人们的权利义务。党的政策表现形式一般有纲领、决议、宣言、指示等,内容相对来说规定得比较原则,带有号召性和指导性。

第三,两者的实施方式不同。法律依靠国家强制力保证实施,党的政策靠宣传动员和党的组织工作等方式实施。

第四,两者的稳定程度不同。法律和政策都应有一定程度的稳定性,但比较起来,法律具有更大程度的稳定性,政策则具有较大的灵活性。


52.司法权独立行使原则

【答案】司法权独立行使原则是指司法机关在办案过程中,依照法律规定独立行使司法权。我国宪法、有关组织法和诉讼法中都有明确规定该项原则。司法独立原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关独立行使,其他任何组织和个人都无权行使此项权力;要求司法机关独立行使司法权只服从法律,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉;要求司法机关处理案件必须按照法律规定,准确地适用法律。


53.非正式法律渊源

【答案】非正式法律渊源是指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源。

在我国,习惯、判例、政策属于非正式法律渊源。


54.政治

【答案】马克思主义认为,政治属于历史的范畴,它是人类社会发展到一定阶段的产物,随着阶级的产生而产生,并将随着阶级的消亡而消亡。马克思主义还认为,政治是一个广泛的社会范畴,它在不同的社会条件下,有着不同的具体内容。


55.法律体系

【答案】法律体系,法学中有时也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。


56.免责

【答案】免责即法律责任的免除,它以实际存在、构成了法律责任为前提。它是指责任主体的侵害行为符合立法责任的构成要件,应当承担法律责任,但由于符合法律规定的其他规定而可以免除或部分免除其责任的制度。它以存在责任为前提,所以不同于无责任。例如正当防卫等都是无责任,而不是免责。


57.确认性规则与构成性规则

【答案】按照规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前,可以把法律规则区分为确认性规则与构成性规则。

(1)确认性规则是对在法律调整之前就已经存在的各种行为方式和行为关系进行评价,通过授予法律权利和设定法律义务对该行为关系予以确认并加以调整的规则。确认性规则所调整的行为关系在该规则产生之前就已经存在,如民事关系、婚姻家庭关系等,确认性规则的作用只是按照一定价值标准对这些关系加以区分和选择,将某些既存的社会行为方式上升为法律上的权利义务,使之合法化和规范化,从而纳入法律调整的轨道。

(2)构成性规则是以该规则的规定作为产生某种行为方式的前提条件的法律规则。在构成性规则生效之前,受其调整的社会关系并不存在,只有当规则产生之后,相关的行为才可能出现。例如没有关于税种、税率的规定,就不会形成具体的税收关系;没有关于诉讼程序的规定,也就不会产生诉讼活动中的权利义务关系。如果说确认性规则说明法是一定现实社会关系的法律表现的话,那么构成性规则又体现着法在规划和建构社会关系方面的积极性和能动性。


58.法律规则(意义范畴)与法律条文(表达范畴)的关系

【答案】法律规则是法律条文所表达的意义或内容,法律条文是法律规则的表达形式或载体。具体来说,法律规则与法律条文的关系有以下几类:

(1)一个法律规则是由同一个规范性法律文件中的数个法律条文来表达的。

(2)一个法律规则是由不同规范性法律文件中的不同法律条文来表达的。

(3)同一个法律条文表达了不同法律规则的要素。

(4)一个法律条文仅表达了某个法律规则的某个要素或若干个要素。


59.法律现象与法的现象

【答案】(1)法律现象是一个类概念,包括法、法律规范、法律制度、法律体系、法律渊源、法律关系、法律行为、法律意识等,包括法在现实生活中的运作、法的制定、法的实施、法的实现、法律监督等,其中每一个范畴都可以称为法律现象,它们的总体则构成了一个国家建立在经济基础之上的法律上层建筑。法律上层建筑中,一部分是制度上层建筑,即法律制度运作机制;另一部分是思想上层建筑,即作为法律制度建立和运行的思想基础、意志基础的法律意识。

(2)法的现象即常常被称为“法”的这种现象,是国家制定或者认可并得到国家强制力保证的、人人必须遵守的一般行为。我们之所以把它称为法的现象是因为,无论是法的国家意志性、国家强制性还是普遍性,都是人们通过感性认识应能够了解的,其性质与人们的感觉相一致,是我们研究的前提。法的现象应该包括一切国家、一切时期所制定或认可的行为规则,法的概念应该适用于古今中外所有的法,但不能包括不具有国家意志性、国家强制性和普遍性的规则。

(3)法律上层建筑的所有组成部分、所有法律现象都和法有着紧密的联系,法是它们的中心,但是这并不意味着一切法律现象都是法。


60.责任法定原则

【答案】责任法定原则,其肯定性表述为:对违法行为的责任主体,追究什么责任,追究多大责任,由谁追究,如何追究,都要按照法律的规定。既要按照有关实体法规定,又要按照有关程序法规定。

其否定性表述为:排除无法律依据的责任,即责任擅断和法外责罚。国家任何机关都无权向一个责任主体追究法律明文规定以外的责任,任何责任主体都有权拒绝承担法律明文规定以外的责任。


61.违宪责任

【答案】违宪责任是指因违反宪法而应承担的法律责任。


62.法的本质与法的现象

【答案】(1)法的现象即常常被称为“法”的这种现象是国家制定或者认可并得到国家强制力保证的人人必须遵守的一般行为。我们之所以把它称为法的现象,是因为无论是法的国家意志性、国家强制性还是普遍性,都是人们通过感性认识能够了解的,其性质与人们的感觉相一致,是我们研究的前提。法的现象应该包括一切国家、一切时期所制定或认可的行为规则,法的概念应该适用于古今中外所有的法,但不能包括不具有国家意志性、国家强制性和普遍性的规则。

(2)在中外历史上对法的本质的认识历来有不同的观点。马克思主义法律观的最主要的特征是从“国家—阶级关系—物质生活条件”的关系链来理解法的本质。首先,法是被奉为法律的国家意志。国家意志可以有多种形式,如国家的个别命令、任命书、判决书、法律。其次,法是统治阶级意志的体现。马克思主义法律观的鲜明特征是把具有普遍约束力的法律、国家意志放到阶级关系、政治关系、统治和被统治关系的框架中加以分析。最后,法所反映的统治阶级意志是由一定的物质生活条件所决定的。“国家—阶级关系—物质生活条件”的关系链反映了人们对法的认识从现象到本质、从初级本质到深层本质的过程。法是被奉为法律的国家意志,这是对法的认识的现象层次;法是统治阶级意志的体现,这是对法的认识的第一层次的本质;法所反映的意志受到物质生活条件的制约,这是对法的认识的深层本质。

(3)法的现象是相对于法的本质而言的,现象与本质是一对认识论的范畴,人们通过现象认识事物的本质。这种表现出来的现象有时和法的本质一致,有时和法的本质不一致,甚至会带给我们某种假象。实际上,在法的现象背后是否存在着更深层的本质,并不是人们杜撰出来的东西。所谓事物的本质就是现象之间的内在联系,只要我们能够证明在法的现象之间存在着一种内在的联系,能够用这种内在的联系说明各种法的现象,包括不同历史时期和不同国家的法,把它们串联到一起,体现出法的现象的内在的逻辑联系,那么,在现象后面是否还存在一个不可知的本质之类的形而上学的问题就迎刃而解了。同样,人们是否正确地认识了法的本质,是否为假象所掩盖,也是一个实践的问题,只有通过实践的检验,才能够证明或证伪人们对法的本质的认识是否正确。


63.行政法与行政法规

【答案】行政法是调整国家行政管理关系的法律规范的总称。它规定了行政机构的组织、职能、权限和职责,属于法律体系的构成部分。

行政法规是指最高国家行政机关依照法定职权和程序制定的规范性文件的总称。(属于我国法的渊源之一)


64.立法指导思想

【答案】当代中国立法总的指导思想是马克思主义,特别是马克思主义立法观。辩证唯物主义和历史唯物主义是中国立法的根本指南,马克思主义立法观是中国立法的思想指南。当代中国立法的基本指导思想,是中国化的马克思主义——毛泽东思想和邓小平理论。


65.法律规则

【答案】法律规则,是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范。


66.法律汇编与法典编纂

【答案】(1)法律汇编又称法规汇编,是指在不改变内容的前提下,将现行规范性法律文件按照一定标准(如制定时间顺序、涉及问题性质等)加以系统排列,汇编成册。法律(法规)汇编是规范性文件系统化的最常见的形式,它的意义不仅在于为人们查阅法律法规提供便利,而且也往往是法典编纂的必要准备。法律汇编的主要特点是:①法律汇编具有一定的系统性。②法律汇编不改变原有规范性文件的内容,也不制定新的规范,因此它本身并不是创制法的活动,但它往往是法典编纂的必要前提。③根据法律汇编的主体,法律汇编可以分为官方的和非官方的两种。官方汇编由各级法的创制机关的工作机构,如全国人大常委会法制工作委员会、国务院法制局等分别负责编辑。非官方汇编通常由有关国家机关、教学科研机构、社会闭体或企事业单位根据工作、学习或教学科研的需要而编辑。法律汇编的正式出版应当经出版行政主管部门审核批准。

(2)法典编纂亦称法律编纂,是指在对某一部门法全部现行法规范进行审查、整理、补充、修改的基础上,制定新的系统化的规范性法律文件——部门法典的活动。它的基本特点是:①法典编纂是法的创制的形式之一,它不仅是对某一部门法律规范的集中或整理,还必须根据该部门法的调整对象和方法、整个法的体系的协调性以及法典编纂特定规则的要求,对原有规范进行加工和变动,废止和修改某些规范以消除相互矛盾、冲突的部分,补充新的规范以填补空白,并协调规范间的相互关系。因此,法典编纂是国家的一项重要立法活动,只能由立法机关进行。②法典编纂具有较强的系统性和科学性,必须讲求高度的立法技术。在编纂法典的过程中,立法者必须对全部法律规范重新加以排列和组织,协调不同规范以及法典整体与部分之间的关系,因而法典编纂技术在一定程度上体现着一国立法技术的发达水平。


67.从身份到契约

【答案】自由资本主义的法律制度主张契约自由的原则。随着前资本主义社会人身依附关系的解体,人们之间的关系日益建立在自由订立的契约的基础上,任何人都有缔结或不缔结契约的自由,有选择缔约对象的自由,有缔结任何一种契约的自由,而且它们完全建立在缔约各方意思表示一致的基础上,政府对此不加干涉。因此,就法律形式的特征而言,从前资本主义向自由资本主义的过渡必然伴随着“从身份到契约”的运动。


68.法律体系

【答案】法律体系又称部门法体系,是指根据一定标准或者原则恃一国制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的统一整体。


69.人权的普遍性

【答案】人权突出强调人的普遍性尊严和价值。人权的普遍性,最重要的是指享有人权的主体的普遍性。人的概念本身就说明人权的普遍性。对人权问题的理解,首先就牵涉对于什么是人的理解,只有理解了什么是人,才能更好地理解什么是人权。对于人的形象的建构是和一定的社会背景有直接关联的。学者尽管企图建立一种能够超越特定时代的理论和关于人的想象图景,但是他们的思考从来都不是无背景的。什么是人这个似乎最简单的问题困扰了无数个时代的人们。人之为人,就在于人对于自身形象的自觉,但是每个时代、每个民族都有自己对于人的形象的想象和规划。人是什么这一问题便不只是一个单纯的事实问题,而是有着强烈价值色彩的问题。人权作为一种普遍性的权利,并不排斥对于社会中的某些弱势群体给予特殊的关照和专门强调其权利,这是为了实现人权的真正平等享有,真正实现对于人的尊严的同等尊重。


70.程序自然法

【答案】这一概念由美国著名法学家、新自然法学派的主要代表之一富勒提出。程序自然法即法律的内在道德,包括法律的一般性、公开性、非溯及既往、法律的明确性、避免法律中的矛盾、法律不应要求不可能实现的事情、法律的稳定性、官方行为与法律的一致性等8条准则,也被称为八项法治原则。

富勒反对哈特的规则论,他认为:法不同于一般的技术规则或其他社会规则,在于它是一种“有目的的事业”,因而法有其道德性。法的道德性包括“外在道德”和“内在道德”。法的外在道德即“实体自然法”,指法的实质目的或理想;法的内在道德即“程序自然法”,是有关法律的制定、解释和适用等程序上的原则或法治原则,是使以规则管理人类行为成为可能的道德,缺少其中任何一项内容,并不单纯导致坏的法律制度,而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。


71.违法必究

【答案】(1)“执法必严,违法必究”是对执法机关和执法人员提出的基本要求,它要求执法机关和执法人员要严格、严肃执法,要正确行使人民赋予的执法权力,尽职尽责地坚决打击和制裁一切违法犯罪行为。因此,“执法必严,违法必究”是加强社会主义法制建设的关键。

(2)违法必究是指任何公民只要是违反了法律,必须受到追究,法律面前人人平等。违法必究,是社会主义法制的保障。对于一切违法行为都要依法认真追究法律责任,予以相应的处理和制裁。实行违法必究,由国家的强制力保证法的实施,是社会主义法根本性质所决定的。它要求司法机关坚持原则,坚持公民在法律面前一律平等。不允许任何人有凌驾于法律之上或超脱于法律之外的特权。


72.法律文化

【答案】法律文化,可以在不同意义上使用,主要包括:(1)一个国家、地区或民族全部法律活动的产物和结晶,既包括法律意识,也包括法律制度、法律实践,是法的制定、法的实施、法律教育和法学研究等活动所积累起来的经验、智慧和知识,是人们从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。(2)一个国家或民族的社会成员对于法的态度,包括对法的性质、价值及法在社会生活中的作用的认识、利用程度等。(3)一个国家或民族固有的、长久不变、始终延续的习惯、定式或历史传统,或特指法律意识中非意识形态的部分,这个意义上的法律文化是法社会学和法人类学特别重视的。


73.法律责任

【答案】法律责任是行为主体因为违法行为或违约行为,即没有履行法定义务或约定义务,或主体虽未违反法律义务,但仅仅由于法律规定而应承担某种不利的法律后果。法律责任产生的原因有三:违法行为、违约行为和法律的特别规定。其中违法行为是指行为人没有履行法律义务,侵害他人法定权利,破坏法律所保护的社会关系和社会秩序。所以法律义务不等于法律责任。


74.法制与法治

【答案】“法制”一词在当今中国社会政治法律生活中大体有以下两种含义:

第一,静态意义上的法制,即将法制理解为法律制度的简称。

第二,动态意义上的法制,即将法制理解为由立法、执法、司法、守法、对法律实施的监督等各个环节构成的一个系统。

法治即法律的统治,强调法律作为一种社会治理工具在社会生活中的至上地位,并且关切民主、人权、自由等价值目标。在法治之下,“法”应当是良法,而不是恶法。只有在民主国家才有法治。有法制不一定有法治,但实行法治必须以存在法制为前提。

法治是与民主密切相关的,它是一种贯彻法律至上、严格依法办事的治国原则和方式。其包含两方面的内容:一方面要有良好的法律;另一方面这种良好的法律要有至高无上的权威,要得到普遍的服从和遵守,核心是依法办事。它除了强调依法治国,还注重对国家权力的限制和制约,以极大的限度保护公民的民主权利,是与“人治”相对应的治理

国家的原则和方式。

“法制”与“法治”这两个概念既有联系也有区别。虽然法学界很多人主张两者在依法办事的意义上可以通用,但它们之间的区别还是很明显的。如果把“法制”限定在法律制度的意义上使用,法制是法治的前提和基础,但法治不是法制的必然结果。有法治必然有法制,但有法制不一定导致法治。法制关注的焦点是秩序,法治关注的焦点是法律的至上权威。为了不产生歧义,有助于对法制问题的研究,在使用中,还是把“法制”与“法治”明确分开为好。


75.权利能力和行为能力

【答案】权利能力,又称权乂能力(权利义务能力),是指能够参与一定的法律关系,依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。

行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。


76.道德的阶级性与共同性

【答案】按照历史唯物主义的观点,在社会中占统治地位的道德总是统治阶级的道德,法律所反映的道德不是抽象的,而是具体的、历史的,是社会上占统治地位的道德,统治阶级的道德具有强大的意识形态作用,这就是道德的阶级性。同时,由于法律具有普遍性、人人必须遵守的表现形式,因而它在体现和执行统治阶级道德方面,将统治阶级道德打扮为全人类共同的道德。另外,由于不同阶级的道德必然具有许多共同之处,统治阶级道德作为社会上正统的道德观念,为了维护占统治地位的社会关系,必然反映该历史条件下社会生活的客观需要,因而又具有全人类性,也就是所谓的社会性。


77.法学思维

【答案】法学思维是法学家在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。概括地说,法学思维具有以下特点:

(1)法学思维是实践思维。法学区别于自然科学,原因在于它不是“纯思”,它不追求“纯粹的知识”,而是“实践的知识”。

(2)法学思维是以实在法(法律)为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。

(3)法学思维是问题思维。法学思维是始终针对法律问题而进行的思维。法律问题是无处不在的,它既可能是立法问题,也可能是执法问题、司法问题、守法问题;既可能是法律解释问题,也可能是法律推理问题。法学的首要任务就是解决法律问题,为法律问题提供答案。

(4)法学思维是论证的、说理的思维。法学思考遵循着“理由优先于结论”的规则。也就是说,法学的结论必须是有论证理由的结论,是对法学思考者以及其他人均有说服力的结论。

(5)法学思维是评价性思维。法学思维所追求的价值目标与其他学问是有所不同的。比较而言,如果说经济学思维追求“效益最大化”的价值,伦理学思维追寻“道德之善”,政治学思维寻求“合目的性”“权宜之计”,那么法学思维则以“正义”“公正”的价值为主要取向。


78.公法与私法

【答案】公法,涉及公共权利、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法。

私法,涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法。


79.正式的调整和非正式的调整

【答案】社会调整根据其是否由正式的社会组织实施,可分为正式的社会调整和非正式的社会调整。正式的社会调整是指由正式的社会组织(包括国家、宗教团体、教育组织等)执行的社会调整,它不仅得到正式的社会组织的保证,而且有一套执行的程序。非正式的社会调整是指人们在日常生活中自发产生的,不通过正式的社会组织执行,无须专门人员负责的、自发的社会调整。正式的社会调整是随着社会分工而发展起来的专门化的社会调整,是在非正式的社会调整不完善、不足以保证人们服从社会规范的情况下产生的。在现代社会,正式的社会调整占主导地位,但非正式的社会调整在一定范围内仍然起着重要作用。


80.法律行为

【答案】法律行为:就是人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。它包括合法行为与违法行为、表示行为(意思)与非表示行为(事实行为)、积极行为(作为)与消极行为(不作为)。


81.法的调整作用和法的保护作用

【答案】法的调整作用是指法确认、建立和发展一定的社会关系,保证占统治地位的社会关系正常存在的作用。法的调整作用反映社会生活的正常状态,其使命在于建立合法关系与合法秩序。法的保护作用,是指运用法律手段保护已建立的法律关系和法律秩序,使之不受侵犯,或恢复、弥补被侵害的法定权利。法的保护作用反映的是社会生活的异常状态,往往是同违法行为相联系。法的保护作用主要是针对违法犯罪行为的,旨在限制、取缔非法关系,通过制裁来保护、补偿合法行为的损失,以恢复被破坏的法律秩序。


82.非表示行为

【答案】非表示行为:是指非经行为者意思表示,而是基于某种事实状态即具有法律效果的行为,又称为事实行为。


83.法的原则与法律原理

【答案】(1)在用语上,法的原则(principleoflaw)与法律原理(doctrinesoflaw,简称“法理”)是有一定区别的:前者是被确认为法律规范内容的一部分的基础性原理和价值准则,作为由法律明文规定的基本原则,其本身是成文法法律渊源的组成部分,可以作为审判案件的明确依据;后者是对法律上之事理所作的具有说服力的权威性阐述,是法律的公理或法律的教义、信条。

(2)法律原理不是正式的法律规范,大体可构成法的非正式渊源,只有被实在法接受为法律规范内容的法律原理,才属于法律原则。例如,“法律面前人人平等”,在被国法正式确认之前,它被看作是法律原理,而在被法律确认之后则为法律原则。由此可见,法律原理对于适用法律规范具有不同形式或者不同程度的影响,有时还有较大的影响(著名的“人权原则”的形成方式与“法律面前人人平等原则”大体相同)。

(3)但是,法律原理是依靠法学家从法律规范和原则中抽象出来的,法学家在其中起着重要的作用,然而,一个法学家所抽象出的法律原理是否得到其他法学家的认同,是否得到立法者的认同则是不确定的。在古罗马法时代,作为法律渊源的“法理”被确定为五大法学家的著作,其道理也就在这里。而法律原则则没有这种不确定性,一般它们是直接表现在法律中的,而在法律条文中没有表现出来的法律原则,需要法律家、法学家的抽象,这类法律原则与法律原理的界限就很难分清了。


84.民主

【答案】民主也叫民主政治,是与专制对应的基本政治统治类型。民主政治是近代以来的主要政治形态。现代民主政治的一些基本共识和共同特点是:国家的一切政治权力归属于人民;政府权力必须是有限的;民主的权力自身要受约束;公民享有平等参与政治生活的权利和自由;民主决策要遵循严格的程序,实现“少数服从多数,多数尊重和保护少数”的原则;将法治和宪政原则贯彻到民主政治运作的全过程等。


85.法律和基本法律

【答案】法律有广义和狭义两种理解。广义上讲,法律泛指一切规范性文件;狭义上讲,仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。

基本法律,是由全国人大制定和修改的、规定和调整国家和社会生活中在某一方面具有根本性和全民性关系的法律,包括刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。


86.法律推理

【答案】法律推理包括三方面:法律规范(规则和原则)推理、事实推理和司法判决推理。法律规范推理和事实推理在司法中所占比重很大,我们一般所指的法律推理是狭义的法律推理,实际上是指司法判决推理。也就是法律适用的推理,是法律论证活动。它是以确认的具体案件事实和援用的法律规范(或者先例)这两个已知判断为前提而运用推理为司法判决提供正当理由。

法律推理有以下几个方面的特征:

(1)法律推理以法律规范或先例与事实为前提。而要获得这两个前提,一般情况下还必须运用法律解释和推理才能达到。

(2)法律推理是一种寻求正当性证明的活动。

(3)法律推理是广义的推理,不仅仅包括形式(演绎)推理,还包括实质(辩证)推理。但总体模式应该是一种形式(演绎)论证模式,或者说,形式(演绎)推理是首先应该考虑的,实质(辩证)推理是在不能用形式(演绎)推理时才可加以考虑的。

(4)法律推理必须遵循推理规则。

(5)狭义的法律推理是论辩的论证、说理的思维。


87.法律事件和法律行为

【答案】法律事件是具有法律关联性的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。

法律行为是以权利主体的意志为转移,能够引起法律关系形成、变更或消灭的法律事实。


88.法律与宗教戒律的异同

【答案】(1)法与宗教戒律的相同之处

任何宗教中都有许多戒律、规则,从他们的内容看,这些宗教规则不仅是对人的外在行为的约束,也是对人的内心生活的指导,是对人的行为的精神控制。一般说来,宗教戒律与法律有一些共同之处:它们都是约束人们行为的规范,在历史上的某些时期,宗教戒律的实现也像法律一样依赖于特定的机构,如在中世纪的欧洲,基督教教规的实现就需要教会这样的组织;宗教戒律的执行与法律的执行都需要特定的解释机构,法律的执行需要解释机构,宗教也是如此,如伊斯兰教规定,只有伊斯兰法学家才能解释《古兰经》。

(2)法与宗教戒律的区别

尽管法律与宗教戒律之间有上述相同的方面,但宗教戒律同法律之间又有许多区别:

①产生方式不同,宗教戒律是宗教创始人和领袖借助于神的名义规定的;

②内容不同,宗教戒律的主要内容是义务;

③实施方式不同,宗教戒律主要通过信仰机制依靠自愿行为;

④适用原则不同,宗教戒律以属人主义原则为标准,只对教徒具有约束力,不同于法律的属地主义和属人主义相结合的原则。


89.帕累托最佳

【答案】一个社会的资源分配如果是高效率的,那么,如果再以某种方式进行再分配时,其中一人的状况如果变得更好,则另一人的状况必然变坏;否则,如果两人的状况通过再分配同时得到改善,则说明该社会资源分配还不是最高效率的。


90.制定法与成文法

【答案】成文法又称制定法,是指有立法权或立法性职权的国家机关以国家的名义,依照特定程序创制的,以规范化的条文形式出现的规范性法律文件的总称。




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